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安理觀法丨數(shù)據出口管制合規(guī)淺析

作者：安理律師事務所 2021-10-20

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《中華人民共和國數(shù)據安全法》（以下稱“《數(shù)據安全法》”）已經于2021年9月1日正式施行。對于數(shù)據安全的保護，《數(shù)據安全法》沿襲《網絡安全法》相關規(guī)定，明確國家將建立數(shù)據分類分級保護制度。對于數(shù)據分類分級的方法，現(xiàn)行《數(shù)據安全法》下即有根據數(shù)據的重要程度等區(qū)分的“重要數(shù)據”、“國家核心數(shù)據”（第二十一條），也有根據數(shù)據的具體特征區(qū)分的“涉及國家秘密的數(shù)據”（第五十三條）、“與維護國家安全和利益、履行國際義務相關的屬于管制物項的數(shù)據”等（第二十五條）。

在數(shù)據分級分類保護大原則下，同一數(shù)據可能身兼多重法律屬性，從而受到多重法律法規(guī)的監(jiān)管和限制。因此，在探討數(shù)據的合規(guī)要求時，首先有必要對于數(shù)據本身的法律屬性進行“定性”，在確定數(shù)據的所屬分類的基礎上，對于該等分類的數(shù)據的合規(guī)要求進行討論。本文嘗試圍繞《數(shù)據安全法》以及《出口管制法》規(guī)定的屬于管制物項的數(shù)據合規(guī)問題進行淺析，以期拋磚引玉。《個人信息保護法》涉及到的個人信息出境相關問題，限于篇幅，我們另行提供報告。

一、屬于出口管制物項的數(shù)據

《數(shù)據安全法》第二十五條規(guī)定，國家對與維護國家安全和利益、履行國際義務相關的屬于管制物項的數(shù)據依法實施出口管制。根據此前于2020年12月1日生效的《出口管制法》第二條規(guī)定，“出口管制物項”的范圍包括兩用物項、軍品、核以及其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等物項，其中包括前述物項相關的技術資料等數(shù)據。”

由此可知，屬于“出口管制物項的數(shù)據”原則上包括兩類，其一是本身即在出口管制物項清單中列明的作為管制物項的數(shù)據，例如《禁止出口限制出口技術目錄》所列的技術的相關數(shù)據資料，《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》中列明的規(guī)劃、計劃、圖標、數(shù)學模型、計算公式、工程設計和技術規(guī)范、手冊和書面介紹等數(shù)據資料，《導彈及相關物項和技術出口管制清單》所列的設計技術、技術資料、規(guī)程等相關數(shù)據資料，以及《商用密碼出口管制清單》中列舉的用于研制、生產或使用管制物項產品的軟件和技術相關數(shù)據資料等。其二，是其本身未在出口管制物項清單中列明，但是與管制物項相關的技術資料等。

就出口管制物項清單，截至本文截稿之時，目前已經公布有《禁止出口貨物目錄》、《禁止出口限制出口技術目錄》、《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》、《生物兩用品及相關設備和技術出口管制清單》、《各類監(jiān)控化學品名錄》、《易制毒化學品進出口管理目錄》、《有關化學品及相關設備和技術出口管制清單》、《核出口管制清單》、《導彈及相關物項和技術出口管制清單》、《核兩用品及相關技術出口管制清單》、《軍品出口管理清單》、《商用密碼出口管制清單》、《增列禁止向朝鮮出口的兩用物項和技術清單》等多項出口管制物項清單，上述清單中所列明的直接屬于管制物項的數(shù)據以及與管制物項相關的技術資料等數(shù)據，均屬于“屬于管制物項的數(shù)據”。

二、出口管制物項數(shù)據的出口管制

根據《出口管制法》第二條三款，出口管制，是指國家對從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，采取禁止或者限制性措施。

由此可知，受管制的出口行為，既包括從境內向境外轉移管制物項的行為，也包括在中國境內，中國公民、法人和非法人組織向外國組織或外國個人提供管制物項的“視同出口”的行為。企業(yè)使用電子郵件、電話、傳真、工作軟件、社交軟件、云儲存等工具向境外或外國組織或外國個人傳輸屬于管制物項的數(shù)據的，即可能構成出口“屬于管制物項”的行為。

同時，對于出口管制物項的出口行為管制，國家可采取的禁止或限制性措施包括出口許可、臨時管制、管控名單、禁止出口等。對于未取得相關管制物項的出口經營資格從事有關管制物項出口的、未經許可擅自出口管制物項的、超出出口許可證件規(guī)定的許可范圍出口管制物項的、出口禁止出口的管制物項的出口經營者，可能被處以責令停止違法行為、沒收違法所得、罰金、責令停業(yè)整頓直至吊銷相關管制物項出口經營資格的處罰。

三、數(shù)據出口管制與數(shù)據跨境流動、技術出口

國家針對屬于管制物項的數(shù)據的“出口”行為，依法實施出口管制。此外，如前所述，同一數(shù)據從不同的分類角度可能被歸屬于不同的法律屬性，從而受到不同法律法規(guī)的多重監(jiān)管。例如，2020年8月28日修訂的《禁止出口限制出口技術目錄》中，我國將3D打印技術、航空、航天軸承技術、無人機技術、航天遙感影像獲取技術、人工智能算法成果、5G通訊技術、密碼安全技術等先進領域技術，以及與此類技術相關的技術資料等數(shù)據納入監(jiān)管范疇。而該等技術相關數(shù)據同時可能落入“重要數(shù)據”、“涉及國家秘密的數(shù)據”等的不同的數(shù)據分類范圍。若企業(yè)處理相關數(shù)據時，則將面臨重要數(shù)據出境、出口管制、技術進出口管理等法律法規(guī)的多重監(jiān)管。

四、數(shù)據出口管制合規(guī)實務要求

為了幫助企業(yè)建立與出口管制制度相適應的合規(guī)體系，商務部于2021年4月28日發(fā)布2021年第10號公告《商務部關于兩用物項出口經營者建立出口管制內部合規(guī)機制的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”），要求出口經營者按照“健全制度、全員參與、嚴格執(zhí)行、規(guī)范經營”的指導思想，“合法性、獨立性、實效性”的原則建立并完善出口管制內部合規(guī)機制。《指導意見》所附的《兩用物項出口管制內部合規(guī)指南》（以下簡稱“合規(guī)指南”）對于數(shù)據出口管制合規(guī)問題最為集中的領域進行了特別強調。

《合規(guī)指南》特別指出，企業(yè)應摸排日常經營中的技術交流、技術傳輸?shù)某隹陲L險和隱患，注意電子郵件、電話、傳真、社交軟件、云存儲、軟件上傳以及日常技術運維等途徑可能出現(xiàn)的“視同出口”等數(shù)據出口違規(guī)行為；此外企業(yè)內部任何有關出口管制的存檔文件如需向境外提供，都應當按照《出口管制法》要求進行。企業(yè)在內外信息交互、集團公司內部信息交互、內部資料保管及傳輸時，應特別注意與出口管制相關的內容，并確保這些內容以任何形式對外提供均符合法律的規(guī)定。結合合規(guī)指南的要求，企業(yè)對于數(shù)據合規(guī)管理時，應注意：

第一、建立數(shù)據庫管理體系，對于管理的數(shù)據、資料庫等進行分類分級管理。

第二、規(guī)范處理數(shù)據的權限管控與監(jiān)管，明確數(shù)據訪問權限，并記錄訪問、上傳、下載情況。

第三、按照合規(guī)指南建立完善的合規(guī)體系。采取包括建立合規(guī)組織機構、全面評估數(shù)據合規(guī)方面風險、確立數(shù)據出口審查程序，制訂應急措施、完善合規(guī)審計、開展教育培訓等措施。

五、總結

《數(shù)據安全法》與《出口管制法》相銜接，針對數(shù)據出口管制，包括各類重要數(shù)據、國家核心數(shù)據、政府和公共數(shù)據、一般數(shù)據、行業(yè)技術數(shù)據等的具體出口規(guī)則奠定制度基礎，同時也提醒企業(yè)及時關注數(shù)據流動中的隱形風險，將數(shù)據出口合規(guī)同時納入整個出口管理合規(guī)體系中。雖然在后續(xù)具體的數(shù)據出口規(guī)則出臺之前，企業(yè)的出口管理合規(guī)重點仍在于實體類管制物項，但相對于實體類管制物項，數(shù)據類管制物項的識別和管控難度更大，數(shù)據出口管制給企業(yè)帶來的合規(guī)挑戰(zhàn)也更大。企業(yè)經營者需要充分認識到這一點，有意識地在出口管理合規(guī)體系中為數(shù)據出口管理制度保留空間，便于在后續(xù)數(shù)據出口規(guī)則出臺后，及時、順利地將具體數(shù)據出口管理措施納入合規(guī)體系，既保證企業(yè)內部管理制度的穩(wěn)定性，又確保出口管理合規(guī)體系緊跟立法腳步，不在合規(guī)競爭中被淘汰。

*律師助理徐夢琦對本文亦有貢獻。

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