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安理觀法丨國際工程政治風險應對的合同路徑——以FIDIC銀皮書2017版合同為例（一）

作者：安理律師事務所 2021-10-19

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摘要

截至2021年7月，我國企業在“一帶一路”沿線60多個國家簽訂工程合同累計約43000余份，簽訂合同額約8500億美元，完成營業額約6000億美元。[1] 然而，在國際地緣政治急劇變化、新冠疫情肆掠全球、保守主義、極端主義、逆全球化等盛行的背景下，“一帶一路”沿線欠發達國家和地區政府更迭、東道國政府違約、征收等政治風險越來越高發，國際工程項目在前述單一或多重風險疊加下，投資、建設、運營、維護、退出等各個環節普遍承壓，工期和費用爭議已普遍存在，部分項目甚至面臨合同暫停、合同終止等重大風險。

國際工程項目干系人中的投資人、項目開發商、業主、承包商、設計分包商、施工分包商、供應商、咨詢公司等，對正在投資開發、擬投標項目、履行中的項目該如何未雨綢繆，提早做好戰略預判和應對，不僅涉及到對國際工程項目全生命周期的風險防控，還涉及到項目管理的精細化，無論是過去，尤其是現在和將來面臨的挑戰，都是國際工程行業的熱點和難點。

本文試圖系統總結政治風險下項目干系人尤其是承包商的應對路徑和方案圖譜，并對FIDIC銀皮書2017版合同相關條款的適用進行解讀和評析，以探求國際工程項目干系人尤其是承包商應對政治風險具有可操作性的通常范式。

CONTENTS

一

問題的提出

二

國際工程領域的政治風險研究現況

三

FIDIC合同對政治風險的安排

*本文將就一、二兩部分內容具體展開，第三部分內容請見后續文章。

一

問題的提出

根據2021年9月29日，商務部、國家統計局和國家外匯管理局聯合發布《2020年度中國對外直接投資統計公報》（以下簡稱《公報》），我國對外投資的總體趨勢體現出以下特點:

第一，“一帶一路”沿線國家投資穩步增長。截至2020年底，中國2.8萬家境內投資者在全球189個國家(地區)設立對外直接投資企業4.5萬家，年末境外企業資產總額7.9萬億美元。在“一帶一路”沿線國家設立境外企業超過1.1萬家，2020年當年實現直接投資225.4億美元，占同期流量的14.7%；年末存量2007.9億美元，占存量總額的7.8%。2013至2020年中國對沿線國家累計直接投資1398.5億美元。第二，上述對外承包工程新簽項目的八成集中在基礎設施領域。截至2020年底，我國企業承攬的境外基礎設施類工程項目5500多個，累計新簽合同額超過2000億美元，已占當年合同總額的80%。第三，承包工程數據體現出我國企業憑借工程承包發展模式的轉型使其擴大海外市場版圖[2]。截止2021年8月統計相關數據如下表：

我國企業在“一帶一路”相關的60個國家新簽對外承包工程項目合同
年份	新簽對外承包工程項目合同(份)	新簽合同額 (美元)	占同期新簽合同額(%)	完成營業額 (美元)	占同期總額(%)
2015	3987份	926.4億	44.1%	692.6億	45%
2016	8158份	1260.3億	51.6%	759.7億	47.7%
2017	7217份	1443.2億	54.4%	855.3億	50.7%
2018	7721份	1257.8億	52%	893.3億	52.8%
2019	6944份	1548.9億	59.5%	979.8億	56.7%
2020	5611份	1414.6億	55.4%	911.2億	58.4%
2021年度(截至2021.08)	3266份	708.9億	51%	534.4億	57.9%
總計	42904份	8561億		5626.3億

*以上數據源于中華人民共和國商務部“走出去”公共服務平臺

然而,受國際經濟低迷的影響，國際基礎設施投資熱度減弱，貿易保護主義有增無減，如美國通過立法嚴格要求政府部門采購本國產品，并對采購他國產品設置歧視性條款，各類風險尤其政治風險在逐步增加，國際工程市場總體承受壓力，現匯項目很少，市場從投融資帶動承包進入投資、建設、運營甚至持有一體化階段，市場競爭更加激烈。部分國家面臨債務困境、違約風險加大等不確定因素，特別是拉美、非洲等多個市場面臨經濟低迷、政府換屆、安全局勢惡化等挑戰，各類風險進一步凸顯[3]。

在眾多風險中，政治風險最為不可預見、但對于企業投資和國際工程項目的影響最為嚴重。例如近期阿富汗局勢動蕩，進而牽動我國企業在阿富汗投入的通信、交通等基礎建設項目和礦業投資；緬甸政局混亂，使大量光伏能源項目投資建設風險凸顯；幾內亞發生軍事政變使中國企業的礦業投資受到嚴重挑戰；巴基斯坦接連發生針對中國企業的恐怖襲擊、埃塞俄比亞內戰涉及到眾多中資企業、委內瑞拉陷入政治紛爭、阿爾及利亞、津巴布韋、蘇丹、安哥拉等國政府高層發生震蕩等等，使中國的投資和中國的利益受到嚴峻挑戰。

由于“一帶一路”及其他市場大多在發展中國家，特別是一些高風險地區，如中東、非洲、東南亞、南亞、拉丁美洲，中國的承包商在開拓市場時不可避免地遇到持續性和毀滅性的政治風險影響。例如近期阿富汗塔利班引發的戰亂，此舉想必會對我國企業在阿富汗的基礎建設項目建設產生重大損害，例如:設備毀損、項目停工等，項目將來可能面臨停工、索賠乃至未來參加戰后重建。

由于“一帶一路”及其他市場，我國參與企業主要以工程承包為主，故本文擬從承包商的角度進行分析，重點闡述政治風險在法律及FIDIC銀皮書2017版合同下如何定性、定性后產生的衍生的權利、權利的主張程序與程序注意事項。探究其遇到政治風險情況下的承包商合同權利，是否有權主張暫停甚至終止合同，以及其如何行使該項權利，通常如何安排和應對替代性爭端解決，比如FIDIC（1999）下的DAB和FIDIC（2017）下的DAAB，從證據和法理的角度，通常如何為主合同下的訴訟和仲裁進行前期準備工作，此外本文將結合我國實際典型案例分析并總結出應對政治風險的解決方案。

二

國際工程領域的政治風險研究現況

（一）

政治風險的概念

政治風險的定義豐富多樣，從學者們關注的角度來看，政治風險的定義大致分為:

1. 強調政治風險是由政治事件或政府行為而導致的不利結果。Root教授認為，政治風險是由政治事件、政府行為所帶來的一系列千擾；各種政治事件（比如戰爭、政變、革命、沒收、征稅、交易控制和進口限制）發生的不確定性，并且這種不確定性會在東道國的內外引起跨國公司潛在利潤和（或）資產的損失[4]；Ko.brin教授[5]從兩個方面對政治風險的來源進行了定義：其一是東道國政府的經濟政策（沒收，現金返回、限制商業交易等）給企業造成的風險；其二是由于東道國的政治不可抗力（恐飾主義、政變、罷工等）給企業帶來的風險[6]。

2. 強調政治風險是由商業環境的變化和不連續性而導致的負面響。Robock教授[7]從“政治的不連續性”角度提出政治風險是由政治變化引起企業經營環境出現難以預料的不連續性而導致企業利潤受損或其他目標受到重大影響[8]。Ting教授[9]將政治風險定義為：由于東道國政治、政策或者外匯制度的不穩定性而導致的環繞某一國際項目或企業的設定經營結果（收入、成本、利潤、市場份額、經營的連續性等）而產生的非市場的不確定性或變化[10]。

在本文中，結合上述定義，將政治風險界定為：政治風險是由于政治事件、東道國的政府或者社會強力組織（環保組織、工會等）的作為或不作為及歧視性的行為，惡化或中斷項目的商業環境，進而影響到企業的利潤或其他商業目的的實現。

（二）

政治風險的影響因素

政治風險的成因復雜、影響因素眾多，既可能來自于東道國國內，也可能源于跨國企業的母國、第三國及全球政治和經濟環境的影響，以及東道國政府與跨國企業雙方的相對議價能力。

從國家層面來看，政治風險的影響因素主要有：東道國的政治體制和致權穩定性、經濟發展狀況、社會收人和財富的分配、文化差異和宗教信仰、語言的多樣性，以及政府對經濟的干預等許多因素的影響也受到外部國際環境的影響，如貿易爭端，禁運及制裁，東道國與母國、周邊國家及其他一些國家和國際組織之間的關系等。

從行業層面來看，不同行業所面臨的政治風險也不盡相同，行業的競爭度、成熟度、集中度及其在國民經濟的地位也都影響到其政治風險水平的高低。另從微觀層面而言、企業及項目的特性也都會影響到其所承受的政治風險水平，如企業的國籍、背景和文化，企業及其子公司的規模和技術水平，企業的資本結構、國際化程度和本地化程度，以及企業與東道國政府、社會組織及當地民眾之間的關系等都是影響企業政治風險水平的因素[11]。國際工程項目本身的一些內在特性，如項目的規模大小、工期長短、資金來源、合同條件、技術和管理的復雜性等也是影響其政治風險水平的重要因素[12]。

（三）

中國承包商面臨的政治風險狀況

國際工程項目具有規模大、周期長和地域性等特點，其政治風險體現出鮮明的行業特色。通常外在的政治風險與工程項目本身所固有的各種風險結合，同時，由于中國承包商的業務主要集中在欠發達國家和地區，所面臨的政治風險還體現出鮮明的特色，如：“中國因素”與地區沖突、國際恐怖主義、宗教極端主義相結合（如巴基斯坦、北非、西非諸國、阿富汗、蘇丹、緬甸等），“中國因素”與當地的“反華排華”情緒相結合（如印度、越南、菲律賓、印度尼西亞等）；中國政府與國有企業之間不透明的關系，使得國有企業背景被泛政治化；在意識形態、文化傳統、宗教信仰等方面的差異；以及對于中國企業的政府介入、國有所有權和政治目的；使得中國的國際工程承包商面臨更多的制度障礙和更為復雜的政治風險。下表回顧我國部分企業和項目在境外遭遇的政治風險：

序號	時間	項目簡況	政治風險事件
1	2003-11	格魯吉亞的卡杜里水電站項目	因格魯吉亞政局危機導致工程延誤
2	2004-06	阿富汗昆都士公路項目	恐怖襲擊，中國工人造成11死5傷
3	2004-09	巴基斯坦的高摩贊工程項目	人質劫持事件
4	2006	緬甸密松水電站項目	緬甸存在大量的民族矛盾與地方勢力，而密松項目恰好處于緬甸中央政府與地方勢力克欽獨立軍控制的交叉地帶。2011 年緬甸由軍政府獨裁統治轉變為由鞏發黨執政的民主共和制，以昂山素季為首的緬甸全國民主聯盟（簡稱“民盟”）具備不小的民意基礎。此外，各類非政府組織大批涌現，由此多方政治勢力為自身利益所進行的反對和干擾成為了密松項目的最大障礙
5	2007-04	埃寨俄比亞索馬里州的油田項目	武裝分子襲擊，中國工人9人死亡
6	2008-11	尼日利亞的拉各斯至卡諾的鐵路項目	因政府更迭而暫停項目
7	2011-03	中國在利比亞的項目	利比亞戰爭導致中資企業大量撤出利比亞市場
8	2012-01	蘇丹的烏姆一阿布公路工程項目	29人被蘇丹反政府軍劫持，項目暫停
9	2015-03	斯里蘭卡的科倫坡港口城項目	斯里蘭卡政府換屆項目停工
10	2016-09	中泰鐵路項目幾度暫停	在英拉政府期間、巴育政府期間遭遇政治風險。2016年泰國舉行新憲法的全民公投，各方政治勢力存在激烈博弈
11	2016-05	委內瑞拉迪那科至阿那科高鐵項目停工	政府拖欠工程款
12	2016-08	斯里蘭卡的“海港城”項目幾度停工	斯里蘭卡政府于2016年8 月2 日決定，科倫坡“港口城”項目中劃歸中方使用的土地將全部改為租賃99 年，取消之前協議中20 公頃土地為中方擁有永久產權的部分
13	2017-02	印度尼西亞雅萬隆高鐵瓦利尼隧道停滯	印度尼西亞土地征用困難
14	2018	馬來西亞總價值220 億美元的東海岸鐵路項目與兩個石油管道項目因政權更迭被叫停	馬哈蒂爾政府與前總理納吉布政府對待該項目態度迥異
15	2021	阿富汗艾娜克特特大型銅礦項目	塔利班上臺導致政權更迭且有武裝分子從附近塔利班控制的奧帕隆村（Oparon）向礦區發射火箭彈，項目面臨很大政治風險
16	2021	中鋁幾內亞鋁土礦項目	幾內亞軍方政變導致該項目面臨很大的政治風險

*律師助理郭韋伶對本文亦有貢獻。

參考文獻

[1] 數據來源：商務部走出去公共服務平臺 (mofcom.gov.cn)

[2] 來源：《2020年度中國對外直接投資統計公報》, 商務部、國家統計局和國家外匯管理局,2021年9月

[3] 來源：《中國對外承包工程發展報告2019-2020 》，商務部、中國對外承包工程商會，2020 年11 月

[4]Root E,1972.Analyzing politics risks in international business[J].The Multinational Enterprise in Transition: 345-365

[5] Stephen J. Kobrin is Associate Professor of Management at the Sloan School of Management at M.I.T. His research interests involve the relationship between international business and the political and social environment.

[6] Stephen J. Kobrin ,1978. When does political instability result in increased investment risk[J].Columbia Journal of World Business,13(3):113-122

[7] Stefan H. Robock is R. D. Calkins Professor Emeritus of International Business at the Graduate School of Business, Columbia University. From 1940 to 1954, he worked for the U. S. Government, with four years out during WW II as a Navy Air Intelligence Officer in North Africa, Brazil and Japan. His government work included a five year term (1949-54) as Chief Economist of the Tennessee Valley Authority.

[8] Stefan H. Robock ,1971. Political risk: Identification and assessment[J]. Columbia Journal of World Business,6(4):6-20

[9] Wenlee Ting, Associate Professor of World Business American Graduate School of International Management, Glendale, AZ

[10]Wenlee Ting , 1988. Multinational risk assessment and management[J].New York:Quorum Books.

[11]Charles R. Kennedy ，1988，Political risk management:/A portfolio planning model[J].Business Horizons，31（6）：26-33. Charles R. Kennedy,is an associate professor in the Colgate Darden Graduate School of Business, the University of Virginia, Charlottesville.

[12]Ashley D，Borner J，1987，Political risks in international construction[.Journal of Construction Engineering and management，113（3）；447-467.

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