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隨著新型網絡犯罪的產生，其在犯罪形式、方式等方面具有了更深的外延，較傳統型網絡犯罪而言，隱蔽性、彌散性是其最本質的特征，以電信網絡詐騙為主要網絡犯罪形式，自2020年10月10日以來，國家正式部署實施“斷卡”行動，嚴打“黑灰產業鏈”，對出租、出售、販賣銀行卡、電話卡的行為予以嚴厲打擊、整治和懲戒。

“兩卡”犯罪是指非法出租、出售、購買“兩卡”的違法犯罪活動。“兩卡”是指手機卡、銀行卡，其中，銀行卡既包括個人銀行卡、對公賬戶、結算卡，同時還包括非銀行支付機構賬戶，即大眾常用的微信、支付寶等第三方支付。“兩卡”犯罪其中可能涉及幫助信息網絡犯罪活動罪。

《刑法》規定了幫助信息網絡犯罪活動罪：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。

主客觀相一致是刑法的重要原則之一，幫助信息網絡犯罪活動罪要求行為人的主觀方面為故意，且必須“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，這里的“明知”是對行為客體的明知，是構成該罪的主觀要件，因此，對于提供技術支持或是幫助行為的當事人，如果在案證據無法證明其明知他人“利用信息網絡實施犯罪”，則不構成該罪，這是本罪的重要辯點。

刑法中的明知包括知道或應當知道。“知道”是指在嫌疑人本人的供述、書證等證據的證實下，證明行為人對行為客體具有明知。因此，“知道”的認定相對是較為簡單的。如以下判例：

“應當知道”，是指沒有證據能夠直接證明，但是根據一定的證據可以推定行為人具有某種故意。

《解釋》十一條規定，為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪（但是有相反證據的除外）：（一）經監管部門告知后仍然實施有關行為的；（二）接到舉報后不履行法定管理職責的；（三）交易價格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；（六）為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；（七）其他足以認定行為人明知的情形。筆者搜集了推定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪的相關案例：

因此，主觀上沒有“明知”的辯解理由，基本可以概括為四種類型：

（1）是中立幫助行為，行為人對于提供技術、服務的幫助行為，只是搭建技術或平臺，以一般人的認知水平和認知能力難以判斷出客戶從事的行為是否具有非法性，對什么人會將技術或服務用來犯罪不知情；

（2）是提供服務的行為是否有明確的交易對價，費用是否正常，交易行為是否符合市場要求；

（3）是否有額外報酬，欠缺認識犯罪所需的必要知識，沒有認識到自身業務的非法性；

（4）對于幫助者明知的內容和程度，一般只要有證據能夠印證其認識到對方可能實施詐騙犯罪行為即可，并不要求其認識到對方實施犯罪的具體情況。綜合考慮其認知能力、既往經歷、行為次數和手段、與實行犯的關系、獲利情況、是否曾因電信網絡詐騙受過處罰以及是否故意規避調查等情況。

《解釋》第十二條明確了幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪標準。該條第一款規定了一般入罪標準，第二款明確規定了特殊入罪標準。

該條第一款規定了“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》規定的情節嚴重：（一）為三個以上對象提供幫助的；（二）支付結算金額二十萬元以上的；（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；（四）違法所得一萬元以上的；（五）二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的；（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的；（七）其他情節嚴重的情形。”

該條第二款規定了“實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”

中立幫助行為是指從外形看不具有犯罪意義的行為，在客觀上促進了正犯行為實施的情形。中立幫助行為在外觀上不具有社會危害性，但實際上對正犯的犯罪行為起到了積極的幫助作用。許多中立幫助行為屬于正常的經濟活動和日常交往領域。

該罪的設立，對于區分中立行為和幫助違法犯罪行為是一個焦點。若中立行為人未與他人通謀，只是履行正常的經營或者服務行為，而該行為被不法分子利用了，在客觀行為也不足以推定明知的情形下，則該中立行為人不構成該罪。如果在現有的互聯網發展階段以及網絡技術標準等背景下，一般人無法認識到自己的行為是幫助網絡犯罪活動的行為，或者明顯超出了普通人的認識能力的，則可以基于是網絡中立行為，排除涉嫌構成犯罪。

幫助信息網絡犯罪活動罪不是將幫助行為正犯化，其仍然從屬于正犯行為，以正犯行為成立犯罪為前提。從該罪的客觀要件來看，幫助信息網絡犯罪活動罪要求行為人為被幫助者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為。可見，本罪的實質是以被幫助者實施犯罪為前提，具備幫助犯的屬性，二者之間存在一定依附性。

二者之間的依附性須達到何種的程度，在理論與實踐中存在一定的爭議。但可以明確的是，被幫助者實施的行為是否構成犯罪，在事實不清、證據不足，查證不清的情況下，幫助者是否幫助他人犯罪則同樣處于尚未查證屬實的境況，幫助信息網絡犯罪活動罪當然不能成立。

《網絡犯罪解釋》第十二條第二款規定“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任”。雖然該條規定意味著幫助行為一旦正犯化并不要求上游犯罪被定罪才可被追究刑事責任，但是也同時給予了一定的限制。即關于幫助者與關聯犯罪的依附性問題，以被幫助者的行為達到犯罪程度為一般原則，以被幫助者尚未符合犯罪為例外。

值得注意的是，幫助信息網絡犯罪活動中有一類特殊的群體現已成為非法買賣“兩卡”的重要人群之一，即在校學生。本所的刑事部門近日也連續收到多起在校大學生涉“兩卡”犯罪的案件咨詢，筆者在接待的過程中，注意到在校生涉嫌“兩卡”的犯罪通常表現為：找兼職誤入歧途而收購、販賣銀行；或是在網上看到收購手機卡的信息，辦理手機卡出售給販卡團伙；或是為尋找暑期兼職，聯系朋友幫忙介紹工作，在朋友的介紹下辦理銀行卡出售給他人使用，每張卡獲利不等。由此可以發現在校生由于法治觀念淡薄在尋找實習機會、社會兼職過程中，被犯罪團伙所利用，步入犯罪陷阱；有的交友不慎、識人不明，在所謂“朋友”“老鄉”的引誘、教唆下出租、出售“兩卡”，被販卡團伙拉攏、利誘，成為犯罪的“工具人”。

在最高人民檢察院、教育部日前聯合印發的一批在校學生涉“兩卡”犯罪典型案例：涂某通、萬某玲幫助信息網絡犯罪活動案，郭某凱、劉某學、耿某雲幫助信息網絡犯罪活動案，許某幫助信息網絡犯罪活動不起訴案，其中：許某幫助信息網絡犯罪活動案檢察院依法作出不起訴決定。對于涉“兩卡”犯罪的在校學生，筆者認為，可以根據行為人的犯罪情節、認罪認罰、退贓退賠、一貫表現、認罪態度等情況，進行有效辯護。

* 實習律師肖萌娜對本文亦有貢獻。