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隨著電子商務的不斷發展，人們生活便捷度日漸提升。算法、人工智能等科技在電子商務領域的廣泛應用，為消費者節省搜索時間、降低查詢成本，消費者在做出消費選擇時對電商平臺提供的信息也越來越信賴。但同時伴隨著電商平臺及平臺內商家充分利用消費者自身提供的信息和平臺交易信息進行大數據收集、挖掘、開發、利用，因此產生了極大的潛在風險。2018年初，國內陸續有網友爆料在某些線上打車、線上票務、線上酒店預訂等電商平臺的消費過程中有被殺熟的經歷，“大數據殺熟”一詞開始頻繁進入大眾視野。本文旨在對“大數據殺熟”進行法律分析及法律規制概述，為電商平臺完善數據合規管理提供參考。

“殺熟”行為在傳統的消費市場早已有之，即商家抓住老客戶購買該種商品頻率高、需求彈性小、價格敏感度低等特點，通過差別定價方式實現自身利潤最大化?！按髷祿⑹臁奔措娚唐脚_及商家通過對線上消費者相關信息的收集、篩選、挖掘，根據線上消費者的購物習慣、支付時間、比價時間等，精準判斷線上消費者購買意愿和支付水平，針對同一種商品或服務，區分出價格敏感人群和非敏感人群，利用利潤最大化的定價算法，通過較為隱蔽的手段實現差別定價，其本質是運用大數據算法進行的一種隱蔽的算法歧視。

“大數據殺熟”對線上消費者形成的最終影響，表現為在購買同一商品或服務的情形下，因平臺或商家運用自身掌握的算法權力，導致不同的消費者在同一時間段內購買價格不一。該行為在法律定性上存在“價格歧視說”及“價格欺詐說”之爭。

該種觀點認為在大數據經濟背景下，電商平臺及商家利用其自身收集的消費者信息，進行信息的篩選和計算，描繪出消費者的“消費畫像”，并根據該“消費畫像”實現精準的差異化定價。電商平臺及商家的整個算法基于其收集到的消費者的數據信息，利用線上消費者之間的信息隔離，進行帶有“歧視”和“偏見”的計算，最終因人定價，屬“價格歧視”。若將“大數據殺熟”認定為“價格歧視”，則電商平臺及商家可能遭受《價格法》、《電子商務法》以及反壟斷相關法律法規規定的行政處罰。

該觀點認為在“大數據殺熟”案件中，經營者基于“故意”實施了“大數據殺熟”行為，而消費者因陷入認識錯誤而支付了高于相同條件消費者的價格，符合“欺詐”的認定標準。若認定“大數據殺熟”屬于欺詐行為，則法律后果為可以適用懲罰性賠償的規定。

因我國缺乏“大數據殺熟”內涵界定的相關明文規范，其性質在學理上存在較大爭議。實踐中，消費者往往主張“大數據殺熟”行為屬“價格欺詐”，并依據《消費者權益保護法》要求電商平臺或商家承擔三倍懲罰性賠償。而市場監管部門更多地會將“大數據殺熟”行為界定為“價格歧視”，并依據《價格法》、《電子商務法》以及反壟斷相關的法律法規對企業進行法律規制。但不管如何定性，“大數據殺熟”問題產生的根源均系電商平臺或商家未依法依規收集、使用客戶相關數據，歸根結底就是電商平臺及商家未建立起完善的數據合規管理體系。

“大數據殺熟”的相關新聞報道可謂是鋪天蓋地，但真正通過司法途徑維護消費者自身權益的案例屈指可數。在“威科先行”案例庫中以“大數據殺熟”為關鍵詞進行檢索，僅搜索出兩個案件三篇裁判文書，大致案情整理如下：

從司法裁判文書的檢索可以看出，“大數據殺熟”類型的案件，都普遍存在消費者取證困難、消費金額不高等情形，大部分消費者衡量訴訟成本及收益后放棄訴權，甚至更大一部分消費者根本不知自己已被“殺熟”。但若相應的行為未得到法律規制，除了嚴重侵害消費者的合法權益外，還將嚴重破壞市場競爭秩序、影響大數據行業長遠健康發展。

目前，中國針對“大數據殺熟”行為尚無完備的法律規制體系，筆者根據現有的法律規定作如下梳理：

根據《消費者權益保護法》的規定，若商家存在欺詐行為，消費者有權請求三倍懲罰性賠償。如果“大數據殺熟”被界定為價格欺詐行為的，則消費者可以依據《消費者權益保護法》要求商家承擔三倍懲罰性賠償。

2021年2月7日，國家反壟斷委員會《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》正式施行，根據指南第十七條“差別待遇”之規定，“基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，施行差異性交易價格或者其他交易條件”是分析是否構成“差別待遇”的考慮因素。因此，“大數據殺熟”可能面臨反壟斷審查及相應行政處罰的法律風險。

2019年1月1日《電子商務法》正式實施，根據《電子商務法》第十八條“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益”之規定，“大數據殺熟”行為即屬于該條規定的電子商務經營者根據消費者的消費習慣等提供搜索結果。根據《電子商務法》第七十七條之規定，最高可處50萬元的罰款。

《價格法》第十四條明確規定了“不正當價格行為”，“大數據殺熟”若被界定為“不正當價格行為”（包含“價格歧視”），根據《價格法》第四十條規定，電商平臺或商家可能遭受沒收違法所得并處違法所得五倍以下罰款、責令停業整頓、吊銷營業執照等行政處罰。

在上述法律規制體系下，企業自身更應當采取相關措施，防止出現“大數據殺熟”行為：一、完善平臺相關銷售制度，對“大數據殺熟”行為明確合規要求，建立相應的罰則；二、做好對技術人員和銷售人員的合規培訓，提高員工合規經營意識；三、認真對待消費者關于大數據殺熟的投訴反饋，嚴肅處理有關員工的舞弊行為，增強合規制度震懾力。