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商業(yè)機(jī)會是公司生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，對公司至關(guān)重要。2005年修訂的《公司法》于第一百四十九條規(guī)定：“董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會。”這是中國首次將禁止謀取商業(yè)機(jī)會的規(guī)則納入法律。2024年7月施行的新《公司法》則于第一百八十三條將原有商業(yè)機(jī)會規(guī)則單條設(shè)定，完善了謀取商業(yè)機(jī)會的主體和例外規(guī)則。然而，商業(yè)機(jī)會的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在立法層面尚未明確，司法實(shí)踐主要依據(jù)個(gè)案情況形成不同側(cè)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)質(zhì)性努力

公司的商業(yè)機(jī)會往往源于其實(shí)質(zhì)性努力。這種實(shí)質(zhì)性努力通常表現(xiàn)為公司為獲取商業(yè)機(jī)會而投入的人力、財(cái)力等資源，或者是在過往經(jīng)營中長期積累的付出。例如，在《最高人民法院公報(bào)》2014年第11期的林承恩與李江山等損害公司利益糾紛案中，因?yàn)榘干嫱恋厥褂脵?quán)可以由任何符合掛牌條件的房地產(chǎn)企業(yè)競買，法院并未認(rèn)定其屬于目標(biāo)公司的商業(yè)機(jī)會。

商業(yè)機(jī)會也具有地域性。如果公司在特定地域經(jīng)營業(yè)務(wù)，董事、監(jiān)事、高管從事其他地域的業(yè)務(wù)，可能不會被認(rèn)定為謀取公司商業(yè)機(jī)會。在(2017)湘民申3239號案中，法院認(rèn)為目標(biāo)公司在被告所有的公司所在地沒有業(yè)務(wù)活動(dòng)，而目標(biāo)公司開發(fā)建設(shè)的僅是當(dāng)?shù)乩葮蝽?xiàng)目，被告并未通過自己的公司謀取目標(biāo)公司的商業(yè)機(jī)會或損害其利益。

此外，一些法院認(rèn)為，當(dāng)公司放棄商業(yè)機(jī)會或者第三人不愿與該公司合作時(shí)，不允許董事、監(jiān)事、高管利用已被公司放棄的商業(yè)機(jī)會，是對忠實(shí)義務(wù)的極端理解，會造成社會資源浪費(fèi)，此時(shí)不應(yīng)認(rèn)定董事、監(jiān)事、高管存在損害公司利益的行為。

利用職務(wù)之便

《公司法》要求認(rèn)定“謀取商業(yè)機(jī)會”需滿足“利用職務(wù)便利”這一條件。因此，商業(yè)機(jī)會應(yīng)是董事、監(jiān)事、高管在執(zhí)行職務(wù)過程中獲得的，與公司經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的機(jī)會。實(shí)踐中，如果董事、監(jiān)事、高管能夠舉證證明其所獲得的商業(yè)機(jī)會完全屬于個(gè)人努力，沒有直接或間接利用公司資源(包括自身職權(quán)、公司聲譽(yù)、商業(yè)信息等)，且達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，則可以認(rèn)定該商業(yè)機(jī)會不專屬于公司。

部分情況下，董事、監(jiān)事、高管僅在工商機(jī)關(guān)登記，實(shí)際未參與公司經(jīng)營管理，這時(shí)候難以認(rèn)定其利用職務(wù)之便獲取商業(yè)機(jī)會。

行為人善意

新《公司法》第一百八十三條將“向董事會或者股東會報(bào)告并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過”作為禁止謀取商業(yè)機(jī)會的例外。這意味著，董事、監(jiān)事、高管的善意體現(xiàn)在及時(shí)進(jìn)行披露并按照章程規(guī)定取得同意。在這種情況下，其謀取商業(yè)機(jī)會的行為不屬于損害公司利益的行為。

對此，需要注意披露的及時(shí)性、完全性和有效性，綜合判斷董事、監(jiān)事、高管是否善意。對于公司而言，其章程應(yīng)明確該等事項(xiàng)究竟是由董事會還是股東會進(jìn)行決議。此外，如果董事、監(jiān)事、高管進(jìn)行善意披露后，董事會或股東會長期未能作出有效決議，則有可能損害董事、監(jiān)事、高管的利益，也會在一定程度上阻礙商業(yè)活動(dòng)。這種特殊情況有待司法實(shí)踐結(jié)合個(gè)案事實(shí)進(jìn)行處理。條件允許的情況下，可以考慮在公司章程中明確董事會或股東會進(jìn)行決議的合理期限。

預(yù)防機(jī)制

在新《公司法》下，要減少商業(yè)機(jī)會被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，保障公司的利益和可持續(xù)發(fā)展，公司可以考慮從以下幾個(gè)方面進(jìn)行制度建設(shè)。

明確規(guī)章制度。制定明確的公司章程和規(guī)章制度，明確規(guī)定禁止謀取商業(yè)機(jī)會的行為準(zhǔn)則，以及違反規(guī)定的后果。

職責(zé)分離與授權(quán)。合理劃分公司內(nèi)部的職責(zé)和權(quán)限，避免權(quán)力過于集中。實(shí)行重要決策的多人審批制度，確保商業(yè)機(jī)會的評估和決策過程透明、公正。

信息披露與報(bào)告。要求董事、監(jiān)事、高管及時(shí)披露與商業(yè)機(jī)會相關(guān)的信息，自身及關(guān)聯(lián)方任職、投資情況等。

培訓(xùn)與教育。開展定期培訓(xùn)，提高董事、監(jiān)事、高管的道德意識和法律意識，使其知悉濫用商業(yè)機(jī)會的法律后果。

定期評估與改進(jìn)。定期對監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行評估，根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整和改進(jìn)，以確保其有效性。