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引言：近期我們接手了一個非訴項目，張總與吳總為夫妻，張總系某擬上市公司實控人，名下擁有該擬上市公司60%的股權，該擬上市公司在融資過程中與投資方簽訂了對賭協議。目前張總、吳總感情不和正在協商離婚，恰逢張總名下公司的對賭協議的回購條件已觸發，吳總希望我們從專業家事顧問的角度為其評估可能存在的風險。【案例真實信息已隱去，案情作重大改編，如有雷同純屬巧合】

一、對賭協議是否有效？

在分析本案前，我們需要先梳理一下可能出現的對賭協議情形。實踐中存在多種對賭協議的形式，不僅包含創始人股東與投資股東的對賭，還包含投資人與目標公司的對賭。根據《九民紀要》的論述，“實踐中俗稱的‘對賭協議’，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立‘對賭協議’的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人‘對賭’、投資方與目標公司‘對賭’、投資方與目標公司的股東、目標公司‘對賭’等形式。人民法院在審理‘對賭協議’糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的‘對賭協議’，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的‘對賭協議’是否有效以及能否實際履行，存在爭議。”

（1） 參考最高院（2018）最高法民申908號案件、（2020）最高法民申2759號案件【簽署的均為創始人股東與投資人股東之間的對賭協議】的相關裁判規則，法院傾向于認為該等對賭協議的形成系締約雙方真實意思表示、沒有損害目標公司及其他債權人利益、不違反法律法規的禁止性規定，所以對相應對賭協議的有效性持支持態度。

（2）參考（2012）民提字第11號案件（最高院審結的首例對賭協議案件），最早法院以損害公司利益和公司債權人利益為由否定了投資人與目標公司之間簽署的對賭協議的有效性。時間往后推進，如（2017）最高法民再258號案件，法院以公司內部程序未履行完整為由否定了目標公司與投資人間對賭協議的有效性，但判定公司承擔一半的補充賠償責任。再到近期，參考最高院（2020）最高法民申1191號案件、（2020）最高法民申2957號案件的相關裁判規則，法院還是從合同成立的條件來看，基于當事人意思自治以及不違反法律、行政法規強制性規定的大原則，進而對對賭協議的效力未持否定態度。但基于目標公司因對賭協議而產生的回購義務，需依據《公司法》履行前置的減資程序（其中可能包含股東2/3表決權通過的問題、減資程序是否已實際完成的問題、目標公司債權人是否同意公司減資的問題等），若相應程序難以推動，則存在回購義務的落地困難等情形。

具體到本案，對賭協議中投資人股東、創始人股東（張總）及目標公司均作為締約方進行了簽署，即上文所述兩種情形“創始人股東與投資股東的對賭”“投資人與目標公司的對賭”均存在，我們初步判斷，按照目前的司法審判傾向，對賭協議的有效性很難被否認。同時，文件中還進一步明確約定了當回購條件觸發時，由公司承擔回購義務、創始人股東承擔擔保責任或連帶責任的相應條款，我們認為，該等投資人極為強勢、規定如此全面的條款，正是為了規避司法實踐中可能存在的履行不能風險，極大地保護了本案中投資人股東的利益。

二、在婚姻存續期間產生的股權回購義務是否構成夫妻共同債務？

在（擬）上市公司的上市文件中，對賭條款已經成為股權投資領域一種比較常見的投資風控措施，若公司實控人存在婚姻狀態，則因回購情形被觸發而產生的股權回購義務，將會涉及到是否構成夫妻共同債務的問題。

參考（2021）京民終208號案件，【Z基金對W公司進行股權投資，并同W公司的控股股東X公司、實控人韓某簽署對賭協議，約定如出現9種情形之一的，投資人有權要求X公司和/或韓某回購全部或部分股權。后回購情形先后觸發，2019年3月，Z基金發函要求X公司、韓某履行回購義務。2019年6月，韓某與其配偶郭某離婚。Z基金訴至法院，要求X公司、韓某支付股權回購款和相應違約金，并要求郭某對韓某應承擔的債務承擔連帶清償責任。】法院以“債務系用于W公司經營”為主要原因認定回購義務系夫妻共同債務，法院總結了關于“夫妻共同生產經營”的三要素審查標準，包括：“債務專用于生產經營；夫妻基于共同意志經營，即夫妻共同決策、共同投資、分工合作、共同經營管理；經營收益為家庭主要收入或用于夫妻共同生活”。持類似觀點的還有（2021）最高法民申4323號案、（2018）京民終18號（著名的“小馬奔騰案”）等。

但也有極少量案件中法院沒有認可夫妻共同債務，例如（2019）滬02民終834號案件，【A合伙企業與陸某、H公司簽訂對賭協議，明確H公司未在2016年6月30日前完成新三板上市，則陸某應承擔股權回購義務。時間已過，H公司未能按約完成上市，2016年11月，陸某與妻子何某離婚。A合伙企業遂起訴要求陸某承擔股權回購義務、何某承擔連帶清償責任。】法院從“回購之債并非基于夫妻雙方共同意思表示”“回購之債未用于夫妻共同生活”“回購之債未用于共同生產經營”三個方面避免了在司法審判中簡單粗暴地將投資收益等同于共同生產經營的做法，我們認為該案例的觀點具有創新性。

綜合前文，法院對于對賭協議引發的股權回購義務的審查較為嚴格，但不得不承認司法實踐中存在較多數案例對保護債權人的利益持優先態度。即便存在這樣的困難，我們仍持不同觀點。具體到本案，我們在梳理完案情后認為：

(1) 本案我們的委托人吳總對于對賭協議本身并不知情；

(2) 該文件系目標公司實際控制人張總以及其余創始人股東共同的投資行為，并未經過夫妻的共同決策；

(3) 吳總也并未在相關協議上簽名；

(4) 盡管吳總為了配合目標公司上市的前期還簽署了一份《配偶同意函》，但相應內容屬于為了公司上市的格式文件，并不表示其后張總針對目標公司的所有投資行為吳總均明知并且愿意與其共擔風險。

由此，我們認為本案中張總簽署的對賭協議引發的回購債務是否“用于共同生產經營”、是否“基于夫妻雙方共同意思表示”存在可以進一步探討和爭取的空間。于是，在其后創始人股東張總與投資人股東就對賭協議的回購義務進行談判時，我們作為其配偶吳總方的家事律師也積極參與其中，不卑不亢、有理有據，最終取得了各方的理解和支持，成功為本案在保護公司經營效益和維護家庭和諧兩方面起到了積極作用。

三、對于婚姻家庭穩定與市場經營風險平衡的思考

隨著經濟的發展，在公司的壯大過程中原始股東簽署對賭協議的情形已不足為奇，通常投資人股東又是對賭協議的絕對強勢方。在此前提下，我們認為基于民法中權利義務相一致的大原則，在夫妻共同對外經營的情況下，配偶已經基于公司的良好效益受利，那么要求他/她對應承擔經營產生的共同債務的風險，這無可厚非。但基于對賭協議引發的股權回購義務存在一定的特殊性，配偶一方或許并未參與公司實際經營，也并未在回購義務觸發前獲利或僅獲得少量利益（如基于公司準備上市等多重因素），但一朝間卻因為另一方與投資人股東的對賭行為而背上巨額的債務，導致一個家庭的覆滅，筆者也感到頗為唏噓。

在這種情況下，我們除了在個案的處理中綜合梳理案情，運用家事律師的專業能力在商事思維和民事思維中積極尋求平衡。更重要的是，類似于本案創始人股東張總這樣對公司命運起巨大影響力的企業家，應當進行事先的財富規劃，通過合法渠道尋求專業律師的幫助，在對賭協議的形成之前甚至更早將家庭財富與企業股權進行風險隔離，這樣，才能盡最大可能掌握家庭穩定、財產安全、市場經營穩健的主動權。