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在安理律師事務(wù)所（“安理”或“我們”）的服務(wù)經(jīng)歷中，時(shí)常出現(xiàn)這樣一種場(chǎng)景，客戶經(jīng)人介紹，考察了一個(gè)“有前景的好項(xiàng)目”，于是和商業(yè)伙伴共同對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行投資。這些項(xiàng)目從養(yǎng)老綜合體到干細(xì)胞移植，從藥用中間體到銀屑病藥物，從硅鐵冶煉技術(shù)到鉛鋅礦開(kāi)采，不一而足。不可否認(rèn)，客戶選中的項(xiàng)目都是“有前景的好項(xiàng)目”，但項(xiàng)目能否順利落地、投產(chǎn)、盈利，需要因人才能成事。據(jù)我們的觀察，項(xiàng)目成功的第一步是把好出資關(guān)，企業(yè)家們不僅要仰望天空，關(guān)注項(xiàng)目的商業(yè)前景，還要腳踏實(shí)地，關(guān)注項(xiàng)目的出資是否真正在法律上落實(shí)到位，一旦項(xiàng)目出現(xiàn)問(wèn)題，應(yīng)及時(shí)尋求專業(yè)的建議。

一、不是什么財(cái)產(chǎn)都是法律承認(rèn)的有效出資

商業(yè)合作中，我們見(jiàn)過(guò)非常多的投資方式，除了較為典型的資金、土地、房產(chǎn)入股，還有以另一家公司的“總資產(chǎn)”入股、以技術(shù)入股、以客戶資源入股、以社會(huì)關(guān)系網(wǎng)入股、以幫助目標(biāo)公司辦理政府審批手續(xù)入股、以目標(biāo)公司可分配利潤(rùn)增資入股等多種投資方式。

除了入股資產(chǎn)的商業(yè)價(jià)值，企業(yè)家們應(yīng)關(guān)注的問(wèn)題還包括，入股的資產(chǎn)是否為法律所認(rèn)可、如何讓入股資產(chǎn)的價(jià)值得到法律上的確認(rèn)和保護(hù)。

2024年7月1日實(shí)施的《公司法》第四十八條規(guī)定了股東可以以多種方式對(duì)公司進(jìn)行出資，這些方式包括貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等財(cái)產(chǎn)形式出資，但需滿足：（1）出資財(cái)產(chǎn)可以估價(jià)；（2）出資財(cái)產(chǎn)必須轉(zhuǎn)讓給目標(biāo)公司。由此可見(jiàn)，現(xiàn)實(shí)中“五花八門”的投資方式并非每種都是有效出資，勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)就不是法律承認(rèn)的有效出資。

比如，有的企業(yè)家以銷售渠道、客戶資源出資，盡管銷售渠道、客戶資源是企業(yè)經(jīng)營(yíng)必不可少的外部資源，但由于無(wú)法估價(jià)、無(wú)法轉(zhuǎn)讓給目標(biāo)公司，進(jìn)而被法院認(rèn)定為無(wú)效出資。再如，有的企業(yè)家以秘制配方、公司管理能力、協(xié)調(diào)辦理政府審批手續(xù)出資，也容易被法院認(rèn)定為無(wú)效出資。又如，在我們代理的一起案件中，對(duì)方當(dāng)事人以其他公司的“總資產(chǎn)”出資，但由于其他公司的“總資產(chǎn)”客觀上無(wú)法轉(zhuǎn)讓給目標(biāo)公司，進(jìn)而被法院認(rèn)定為無(wú)效出資。

上述例子中的投資都有一個(gè)顯著特點(diǎn)，即，它們都不是《公司法》規(guī)定的典型出資，但又是企業(yè)經(jīng)營(yíng)不可或缺的資源。那么，非典型的出資方式是否一定無(wú)效呢？其實(shí)也并不盡然。上述“非典型出資”只是在其所處的具體案件中被法院認(rèn)定為無(wú)效出資，通過(guò)律師對(duì)工商備案、公司章程、股東協(xié)議、股東會(huì)決議等關(guān)鍵文件的合理設(shè)計(jì)規(guī)劃，這些“非典型出資”完全可以起到和“典型出資”一樣的效果，同樣會(huì)受到法律保護(hù)。

二、其他合作伙伴出資到位了嗎

理解《公司法》規(guī)定的合格出資，有助于企業(yè)家在投資前先行對(duì)擬投資的財(cái)產(chǎn)、公司章程、股東協(xié)議、股東會(huì)決議等文件進(jìn)行提前規(guī)劃、避免被別有用心的人以事后起訴的方式定性為無(wú)效出資。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，企業(yè)家應(yīng)留意其他合作伙伴的出資是否在法律上完成了。

《公司法》第四十九條規(guī)定，以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶，以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。因此，其他合作伙伴的出資是否到位，關(guān)鍵要看其所謂的“出資”是否已經(jīng)實(shí)際投入進(jìn)了目標(biāo)公司。

比如，股東以土地和房屋出資，盡管目標(biāo)公司一直在使用土地和房屋，但如果土地和房屋相關(guān)證照均未辦理至目標(biāo)公司名下，最終也會(huì)被認(rèn)定為未出資。再如，當(dāng)事人以銷售網(wǎng)絡(luò)入股，在我們的建議下，當(dāng)事人提供了目標(biāo)公司與其引薦的客戶簽訂銷售合同，最終被認(rèn)定為有效出資。又如，在合作伙伴出資遲遲不到位的情況下，我們通過(guò)及時(shí)提起返還出資的訴訟，為當(dāng)事人挽回了損失。還如，在我們處理的以技術(shù)入股的案例中，技術(shù)人員中途撤走，也會(huì)被法院認(rèn)定為出資不到位。

因此，企業(yè)家應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注合作伙伴投資的到位情況。貨幣是比較好判斷的，直接看合作伙伴是否將資金打入目標(biāo)公司賬戶即可。但有些時(shí)候，表面上到位的出資并不能構(gòu)成法律上的實(shí)繳出資，比如上文提到的土地使用權(quán)和場(chǎng)地使用權(quán)，雖然均為“使用權(quán)”，但前者實(shí)際是物權(quán)概念（可類比為“所有權(quán)”），但后者是債權(quán)概念（可類比為“承租權(quán)”），法律意義和商業(yè)價(jià)值不可相提并論。

三、出資的緊急后悔藥——試試能否“退股”

企業(yè)家在真金白銀地為項(xiàng)目投資后，因種種原因項(xiàng)目推進(jìn)不順利，還能后悔并收回投資嗎？通行的一種說(shuō)法是，實(shí)繳出資之后，資產(chǎn)已經(jīng)為目標(biāo)公司所有，除非目標(biāo)公司履行減資程序，否則投資人無(wú)權(quán)要求目標(biāo)公司返還投資，即便目標(biāo)公司返還，也可能構(gòu)成抽逃出資。

但是，真實(shí)的商業(yè)社會(huì)往往紛繁復(fù)雜，每個(gè)項(xiàng)目都有自己的實(shí)際情況，上述通行說(shuō)法只能適用于大多數(shù)情況，在相當(dāng)比例的案件中，利用交易文件和公司治理的瑕疵，企業(yè)家是可以實(shí)現(xiàn)投資全額收回的。

在我們代理的一起案件中，客戶與合作伙伴簽訂了《投資協(xié)議》，約定客戶和其合作伙伴分別向目標(biāo)公司進(jìn)行出資，客戶首先向目標(biāo)公司支付了4000萬(wàn)元，合作伙伴未按照約定的時(shí)間將生產(chǎn)設(shè)備、原材料、生產(chǎn)技術(shù)投入到目標(biāo)公司。該案中，合作伙伴違反了《投資協(xié)議》是顯而易見(jiàn)的，但是，接受4000萬(wàn)元的主體是目標(biāo)公司而非合作伙伴，且目標(biāo)公司不是《投資協(xié)議》的簽訂主體。合作伙伴是否應(yīng)當(dāng)與目標(biāo)公司連帶承擔(dān)返還4000萬(wàn)元的責(zé)任，在當(dāng)時(shí)既沒(méi)有合同依據(jù)，也沒(méi)有法律依據(jù)，目標(biāo)公司已經(jīng)將4000萬(wàn)元用于生產(chǎn)和運(yùn)營(yíng)，因此，客戶的訴求是合作伙伴與目標(biāo)公司一起承擔(dān)連帶返還4000萬(wàn)元的責(zé)任。

我們按照客戶的訴求，將合作伙伴和目標(biāo)公司均列為被告，請(qǐng)求法院判決其二人承擔(dān)連帶責(zé)任。最初，如我們預(yù)想的，法院要求我們提供二者承擔(dān)連帶責(zé)任的合同依據(jù)和法律依據(jù)，但是，本案《投資協(xié)議》就沒(méi)有退還投資的條款，不可能有合同依據(jù)，《民法典》《公司法》等法律也沒(méi)規(guī)定此種情形下的連帶責(zé)任，案件一時(shí)陷入困境。

但是，我們注意到目標(biāo)公司在接收客戶4000萬(wàn)元后未能召開(kāi)新的股東會(huì)，公司章程也未變更，工商變更亦未完成，4000萬(wàn)元在法律上尚未成為目標(biāo)公司的注冊(cè)資本，本案具備退還4000萬(wàn)元投資的前提條件。于是，我們說(shuō)服法官在一個(gè)案件中審理了兩種不同的法律關(guān)系，即：客戶與目標(biāo)公司之間的4000萬(wàn)元不當(dāng)?shù)美V，以及客戶與合作伙伴之間因違反《投資協(xié)議》的損害賠償之訴，實(shí)現(xiàn)了合作伙伴對(duì)目標(biāo)公司返還4000萬(wàn)元承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，也即，在目標(biāo)公司沒(méi)錢償還客戶4000萬(wàn)元的情況下，客戶有權(quán)要求合作伙伴全額支付4000萬(wàn)元及利息。最終，客戶“退股”的要求得以實(shí)現(xiàn)。

結(jié)合我們處理過(guò)的案件，企業(yè)家在簽訂有關(guān)投資合同之前，有必要妥善地保留至少一種退出途徑，在經(jīng)營(yíng)理念不合或者合作伙伴出現(xiàn)不當(dāng)行為時(shí)，能夠至少“保本”退出。

四、出資之前應(yīng)打的算盤

第一，調(diào)查評(píng)估必不可少，既要對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查，在條件允許時(shí)，也應(yīng)對(duì)合作伙伴的出資方式進(jìn)行調(diào)查和市場(chǎng)評(píng)估。比如，上文中以某公司的“總資產(chǎn)”出資，“總資產(chǎn)”的概念含混不清，法律上顯然難以估價(jià)也難以執(zhí)行。再如，技術(shù)出資如果操作不當(dāng)，很可能被法院認(rèn)定為勞務(wù)出資，勞務(wù)出資是法律禁止的出資形式。

第二，高度重視公司治理。公司章程、股東協(xié)議是股東合作之前的約法三章，決定了各方關(guān)系、經(jīng)營(yíng)模式、內(nèi)部決策、利益分配、退出轉(zhuǎn)讓等重大事宜。特別是，上文提到的技術(shù)、資源、關(guān)系網(wǎng)等“非典型出資”，實(shí)踐中極容易被法院認(rèn)定不屬于《公司法》規(guī)定的有效出資。為了解決這一問(wèn)題，公司章程、股東協(xié)議的作用就凸顯出來(lái)。比如，企業(yè)家們完全可以在目標(biāo)公司的章程中規(guī)定，由一方全額以貨幣方式實(shí)繳出資，但是，鑒于另一方向公司投入了技術(shù)、資源、關(guān)系網(wǎng)，另一方有權(quán)享有40%股權(quán)。換言之，有限公司股東持股比例與出資比例不一致并不違反《公司法》的規(guī)定。類似的公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)還有很多種。

第三，關(guān)注合作伙伴的一舉一動(dòng)，設(shè)計(jì)至少一種退出機(jī)制。實(shí)踐中，合作的雙方因理念不合、一方行為不當(dāng)?shù)仍驅(qū)е玛P(guān)系破裂的情形比比皆是，為了及時(shí)止損，最大程度挽回沉沒(méi)成本，各方應(yīng)當(dāng)在章程或協(xié)議中設(shè)計(jì)至少一種退出路徑，退出的路徑設(shè)計(jì)得越詳細(xì)，越能在日后的訴訟中占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。比如，我們見(jiàn)過(guò)合作各方在投資協(xié)議中約定，在一方提出解除合同時(shí)應(yīng)進(jìn)行為期60日的磋商，如在60日內(nèi)不能解決分歧，則雙方同意由具備資格的評(píng)估公司對(duì)股權(quán)價(jià)值做評(píng)估，目標(biāo)公司有義務(wù)配合提供必要材料，以評(píng)估結(jié)果作為一方強(qiáng)制性收購(gòu)另一方股權(quán)的對(duì)價(jià)。這樣的安排清晰且具備可執(zhí)行性，萬(wàn)一雙方真的“分手”，一方完全可以憑借該“分手條款”向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起訴訟，法院或仲裁機(jī)構(gòu)往往會(huì)支持這樣具備可執(zhí)行性的條款，判決一方向另一方支付收購(gòu)價(jià)款。

企業(yè)家投資前做好法律上的通盤謀劃，有利于保護(hù)好自己的錢袋子，這條原則適用于所有的境內(nèi)投資和境外投資，二者盡管投資地域不同，可能適用不同法律，但底層邏輯沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，且相關(guān)的投資爭(zhēng)議常常也會(huì)回到國(guó)內(nèi)的法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決。安理律師事務(wù)所擅長(zhǎng)創(chuàng)造性地運(yùn)用法律和靈活地解決問(wèn)題，在眾多交易和重要訴訟中是企業(yè)家們的首選。