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最高人民法院于2024年8月27日發布了《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》(下稱《批復》)，明確大型企業與中小企業之間以收到第三方付款為前提的條款(即“背靠背”條款)無效。該《批復》的實施對總承包企業傳統的經營模式提出了新的挑戰。面對新的法律環境，企業需要重新審視合同條款并采取積極應對措施。

《批復》簡析

中央化解企業賬款拖欠政策的法律化。《批復》明確，其出臺背景為深入貫徹落實黨的二十大和二十屆二中、三中全會精神，進一步解決企業賬款拖欠問題，保障中小企業公平參與市場競爭，依法維護企業合法權益，提振經營主體信心。《批復》將這一政策導向進一步法律化，直接認定該類以第三方支付款項作為付款條件的“背靠背”條款違反《支付條例》第六條、第八條的強制性規定，進而依據《民法典》第一百五十三條第一款認定該類“背靠背”約定條款無效。

并非一律無效。《批復》僅規定在大型企業建設工程施工、采購貨物或者服務過程中，大型企業作為付款義務人、中小企業作為收款人的“背靠背”條款無效，不能得出“背靠背”條款一律無效的結論。大企業之間、中小企業之間的付款約定，以及中小企業作為付款義務人、而大型企業作為收款人的約定，并不當然無效，仍要依據《民法典》第一百五十三條的規定進行效力考察。

對總承包商的主要影響

資金壓力加大。《批復》明確大型總承包企業在未收到上游資金的情況下仍需按時向中小企業支付款項，這直接加大總承包企業的資金壓力。如果企業不能有效管理資金流，可能會導致項目進展受阻，甚至影響整體財務狀況。

合同風險加大。傳統的付款條件和資金安排可能不再適用大型工程項目，大型總承包企業需要準確判斷與業主的合同談判及其履約前景，并有效評價和篩選中小企業合作方。

應對措施

面對《批復》帶來的新挑戰，大型總承包企業可以從以下幾方面進行調整和應對。

加強招投標流程及合同管理

招投標中，對業主和下游合作方均需進行篩選，招投標流程、合同談判、合同評審不能走過場，核心條款把控尤為重要，合同履約管理需要更精細。

首先，對業主資信進行盡職調查顯得尤為重要，對平衡新簽合同額和合同風險提出了更高的要求。對合法分包方的選擇也應更加謹慎，根據合法分包方的規模慎重地約定雙方的合作條件。

其次，項目管理要強化計量的地位。對于業主指定分包的，盡可能由業主直接簽訂合同和付款，大型總承包企業收取管理費明確為代管的對價。驗工計價的重要性進一步凸顯。在上游未付款的情況下，應及時判斷業主的支付能力和經濟狀況，適當采取停工和要求工期順延、費用索賠等行動，盡量避免墊資施工。大型總承包企業與業主的付款爭議、趕工爭議應在合同履行過程中及時解決，不能累積到收尾階段解決。

再次，對于不違反《批復》的“背靠背”條款，大型總承包企業合同管理鏈條需要進行穿透管理，加強查處項目違法轉包、分包、掛靠，保障農民工工資支付管理，杜絕實際施工人的出現。同時，合理約定付款期限并及時付款，盡量避免要求下游中小企業接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責任等交易條件。

最后，重視業主違約的救濟。與合法分包方的管轄約定應與業主合同的保持一致，以便整體解決爭議。鑒于建設工程合同的專屬管轄，優先選擇在聲譽良好的仲裁委員會進行仲裁，而非以訴訟解決爭議。

調整合同結構與付款安排

需要重新梳理套用傳統“背靠背”條款的合同，可以補充協議的形式簽訂不違反《批復》要求的付款安排。對于下游的履約考察，應設置更加嚴格的付款標準，在業主未履行結算義務的情況下，謹慎允許業主提前占用工程。

加強資金管理與風險控制

為應對資金壓力的增加，大型總承包企業應加強資金管理，設立更為嚴謹的資金流預測和管理機制，確保在上游資金未及時支付時，仍能夠及時向中小企業履行支付義務。

合同談判中的風險分擔機制

在與業主方的合同談判中，大型總承包企業應更加關注風險分擔機制的有效性。例如，選擇與其他大型企業合作，包括設計、服務提供商、專業分包等滿足大型企業標準的主體；在合同中明確約定當上游資金未及時支付時，各方共同承擔業主資金未到賬的風險以及合理的付款條件，以確保在資金流受到影響時風險分擔機制有效運作。

結語

《批復》的出臺雖然強化了對中小企業的保護，但對大型總承包企業而言，合同管理及資金管理的傳統邏輯有待重塑。“背靠背”條款并非一律無效。通過調整合同結構、加強資金管理以及風險分擔機制，總承包企業可以在新的法律環境中更加從容地應對挑戰。