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曾幾何時，中國企業(yè)走出去，參與全球經濟運行，諸如出口創(chuàng)匯、設立海外生產基地等目標，一度成為雄心勃勃的中國企業(yè)家們日思夜想的未來發(fā)展藍圖。但不時傳出的中國企業(yè)出海所引發(fā)的糾紛和爭議，以及由此產生的經濟損失，又為上述宏圖大略蒙上了一層陰影。

筆者長期為中國企業(yè)走出去提供法律服務，擁有中華人民共和國律師執(zhí)業(yè)資格和加拿大律師執(zhí)業(yè)資格，現借本文提綱挈領地簡述一二，希望能夠拋磚引玉，與企業(yè)家們及業(yè)界同仁共同探討學習。

一、境外企業(yè)經營地司法體系的可靠性

盡管目前世界上很多國家都將依法治國(rule of law)寫入憲法，但是司法體系的局限性依舊是中國企業(yè)走出去必須認真了解和應對的問題之一。

具體而言，司法系統的可靠性體現為：面對糾紛和爭議，境外經營國/經營地的司法體系能否為中國企業(yè)提供有效的法律救濟？作為與大陸法系并存的另一重要法律體系，英美法系為美國、加拿大、英國、澳大利亞等主流發(fā)達國家普遍適用。對中國大陸法律較為熟悉的中國企業(yè)家們，在決定走出去之前，務必要了解英美法系與大陸法系之間存在的明顯差異，避免慣性思維引發(fā)的認知偏差。

英美法系的重要特點之一就是案例法，即法官在審理案件時會大量引用此前生效判決中所采用的法律問題認定方法。對于常見糾紛和爭議，通常會存在一個或多個指導性案例。同時，隨著時代的發(fā)展和社會的進步，舊的和不合時宜的案例會逐漸被新的案例所取代，在這方面做到與時俱進是理解案例法的關鍵。在漫長的歷史發(fā)展過程中，由于案例法在某種程度上已經無法完全適應日新月異的社會和經濟發(fā)展速度，目前主流英美法系國家中亦普遍存在案例法和制定法并存的情形。但與典型大陸法系國家不同，制定法和案例法在法律效力上的優(yōu)先次序一直是英美法系國家面臨的重要問題。

另一個需要中國企業(yè)家了解的情況是，在很多英美法系國家，法官在一定程度上有權調整和修改制定法的適用，這與大陸法系國家法官必須嚴格遵守制定法的規(guī)定存在較大程度的不同。

在法律實踐中，上述情形導致的直接結果是：英美法律制定法上規(guī)定的條款，在糾紛爭議解決過程中可能無法得到完全適用，法官可根據案件情況決定是否嚴格或放寬對某些制定法條款的適用。因此，在中國企業(yè)走出去的法律可行性報告中，如果只提及經營國/經營地制定法法條的規(guī)定，而不考慮實踐中法官對此類法條的適用情況，就容易產生認知偏差。后續(xù)一旦出現爭議，僅靠此類法條的規(guī)定，將難以切實維護自身權益。

此外，經營國/經營地的法律傳統也是中國企業(yè)家在出海之前需考慮的要素。以筆者所在的加拿大東部地區(qū)為例，針對訴訟案件，雖然法庭規(guī)則對時效性均有明確的規(guī)定，但實踐中大家約定俗成地對此類時效性規(guī)定采取寬松的態(tài)度，不會因為晚幾天提交答辯狀就導致被告失去應訴的權利。

這些法律傳統方面的信息需要通過和經營國/經營地具有豐富執(zhí)業(yè)經驗的律師溝通獲取，因為它們并不會出現在任何官方發(fā)布的書面信息中。對當地司法系統的可靠性的判斷旨在確保中國企業(yè)走出去過程中遇到糾紛爭議后，其合法權益可以切實得到當地法律的保護，避免陷入“紙上談兵”的困境。

二、合同的重要性和局限性

筆者從事涉外合同起草和審核已逾二十年，自入行起便立志在此領域有所作為，故希望能將多年積累的經驗轉化為對中國企業(yè)走出去有價值的參考意見。

涉外合同之所以復雜，是因為其往往涉及兩個或多個國家的法律，同時亦要考慮商業(yè)傳統和文化背景的差異。而且，不同合同文本的運用會在合同解釋時產生更大的不確定性，這也是糾紛和爭議的高發(fā)地帶。

在中國企業(yè)走出去的過程中，大多數的中國企業(yè)家早已深刻認識到簽署合同的重要性，在此不再贅述。但是，在合同起草和審核階段，企業(yè)家們和公司律師們需要深思以下問題：經營過程中面臨的主要風險有哪些？合同條款是否可以為中國企業(yè)走出去提供足夠的保護？合同條款在法律和事實上是否具備可執(zhí)行性？以及合同的公平性等問題。

筆者審核過的不少合同條款，表面看似萬無一失，但在實踐中卻絲毫不具有可執(zhí)行性。以合同中的爭議解決條款為例，此類條款常見于一些在合同談判中處于優(yōu)勢地位的合同方所提供的合同中，如約定與本協議相關的所有爭議均應交由英國倫敦的法院適用英國法進行判決。在選擇糾紛爭議解決方式和解決地之前，中國企業(yè)家需要全面評估合同雙方中哪一方更易引發(fā)合同爭議，若一味地強調涉外法律的司法管轄，而忽視了判決的可執(zhí)行性，特別是忽略了所在國與中國不存在民事司法互助和判決執(zhí)行協議這一現實情況，必然導致合同條款約定得很有力，但在現實執(zhí)行層面卻蒼白無力的情況。

另一方面，中國企業(yè)家亦要留意經營國/經營地對合同條款中的特殊約定。比如在加拿大，在股東協議中通常會包括一個“同步買賣條款”，俗稱“雙管獵槍條款”(shotgun clause)。該條款的目的在于當股東爭議陷入僵局時，合理適用此條款可在訴訟之前解決糾紛爭議，避免長期停滯，影響股東的權益。此類條款在特定法域具有特殊性和普遍適用性，但是其他國家的律師可能未必熟知此類條款及其適用方式。因此，在出海之前充分了解此類法律信息，對做出正確決策具有決定性意義。

三、知識產權提前布局

知識產權是中國企業(yè)走出去之前需要特別考慮的問題，其目的一方面在于保護中國企業(yè)的知識產權，另一方面也是為了規(guī)避侵犯其他經營者的知識產權，從而引發(fā)訴訟。深諳知識產權涉外保護的人士都知道，由于知識產權注冊過程冗長，因此必須在企業(yè)出海之前提前進行布局，此處說的布局，指的是至少以年為單位的提前布局，即在出海之前的2-3年就要有針對性地進行知識產權的調查、排查、檢索、申請和注冊工作，以確保在出海之時知識產權的保護體系和前期工作已經完成，至少是已經合理有序地開展，并在逐步完善之中。一般來說，知識產權保護包括商標、商號、專利、著作權和域名等的檢索和注冊，這既能保護自身的知識產權，亦可在一定程度上避免成為知識產權糾紛案件的被告，從而避免陷入曠日持久的訴訟。

四、容易忽略之處

在眾多的法律問題中，人力資源糾紛爭議是一個比較容易被忽視的問題，而這一問題又因涉及文化、語言、背景甚至宗教的不同而更加復雜。近年來，中國企業(yè)在境外成為當地員工勞動糾紛爭議案件被告的新聞層出不窮，這為中國企業(yè)走出去過程中所涉及的人力資源糾紛爭議問題敲響了警鐘。

筆者曾經協助一家知名中國企業(yè)處理了一場曠日持久的涉外勞動糾紛爭議訴訟案件，其復雜性和對中國企業(yè)所造成的損失絲毫不亞于其他經濟糾紛案件。歸根結底，企業(yè)若不考慮當地員工的文化傳統、風俗習慣、宗教信仰，且在溝通中忽視了不同語言可能帶來的誤解和低效溝通，都可能為企業(yè)帶來巨大的損失，包括經濟損失和商譽損失等。雖然無法100%避免出現此類糾紛爭議，但是企業(yè)可以通過完善勞動合同、員工手冊，建立勞動用工管理機制（包括提供心理咨詢服務）等，有效減輕企業(yè)所需承擔的責任，從而起到減少和避免此類訴訟和糾紛爭議產生的作用。在必要的情況下，企業(yè)可以考慮聘請勞動用工方面的當地法律顧問，或者通過巧妙外包的方式避免自身成為此類糾紛爭議的直接被告方。

五、應對方法總結

綜上所述，最大程度減少和避免中國企業(yè)走出去過程中所容易產生的糾紛爭議的最好方法就是提前布局，在充分了解相關情況，特別是法律信息的基礎上作出”獲取必要信息基礎上的決定”(informed decision)。

了解涉外法律信息最有效的途徑是獲得經營國/經營地當地律師的協助，特別是具有跨文化背景的當地律師的協助，力求在出海之前就對外部的經營環(huán)境、法律體系和救濟方式在實踐中的效果有充分了解。一般來說，企業(yè)經營中存在的訴訟風險包括涉訴風險和敗訴風險。考慮到涉外法律服務的高昂法律費用，在探討敗訴風險之前，企業(yè)一旦涉訴，就需要支付不菲的律師費。因此，提前布局，提前了解情況，針對潛在法律風險提前商討應對方案，是為中國企業(yè)走出去提供法律保障的最好方法。最后，預祝各位企業(yè)家在出海過程中一帆風順、大展宏圖！