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引言

股權代持作為一種較為常見的商業安排，其效力問題在司法實踐中存在較大爭議，主要原因為立法及司法解釋層面均未作出直接規定。面對以上爭議，2023年修訂的新《公司法》第140條第二款首次做出回應，明文強調不得違法違規代持上市公司股票，本文將對該條款展開解讀。

一、案情介紹[1]

2010年，楊某與林某簽訂《委托投資協議書》《協議書》約定：林某受楊某委托將楊某以現金方式出資的人民幣1200萬元，以林某名義投資收購亞瑪頓公司的股權，以謀求在亞瑪頓公司投資所實現的資本增值；林某承諾以楊某的出資額代為楊某投資并持有亞瑪頓公司總股本1%（即1200萬股）的股權；投資到亞瑪頓公司所產生的利潤和其他收益，均歸楊某所有；楊某承諾在收到投資本金和收益的同時，將以上收益的20%支付給林某，作為林某代為投資與持股的管理服務費用。2011年，亞瑪頓公司正式在A股市場公開發行股票。公司實際控制人林某、亞瑪頓科技公司等均承諾，自公司股票上市之日起三十六個月內，不轉讓或者委托他人管理其已直接和間接持有的發行人股份。2014年，楊某以林某未向其支付現金分紅且擅自處分代持股份為由，將林某及亞瑪頓公司訴至法院，要求確認林某代持的1200萬股股票及相應紅利歸其所有并請求判令林某、亞瑪頓公司為其辦理變更登記手續。一審法院認為楊某、林某未就合同標的達成合意，合同不成立。二審法院認為楊某和林某簽訂《委托投資協議書》《協議書》所形成的是股權轉讓關系，上述協議成立并生效，轉讓的標的是林某持有的亞瑪頓公司的股份，數量為120萬股。最高院再審認為亞瑪頓公司作為上市公司，存在未披露的《委托投資協議書》，依法認定涉案《協議書》《委托投資協議書》無效。具體理由如下：1.關于訴爭協議的法律性質。楊某與林某簽訂的《委托投資協議書》及《協議書》的性質并非一般股權轉讓，而是屬于上市公司股權之代持。2.訴爭協議效力的認定則應當根據上市公司監管相關法律法規以及原《合同法》等規定綜合予以判定。因案涉協議違反了《證券法》《首次公開發行股票并上市管理辦法》及《上市公司信息披露管理辦法》中關于公司上市發行人必須股權清晰、股份不存在重大權屬糾紛，且公司上市需遵守如實披露的義務，披露的信息必須真實、準確、完整之情形。故依據我國原《合同法》第五十二條第（四）項(現《民法典》第一百五十三條第（二）款)的規定，上述協議應認定無效。關于上市公司股票代持的問題司法實踐觀點不一：以上述2454號案件為例的司法實務傾向于認定上市公司的股權代持行為因違反金融安全、市場秩序等的證券監管規則而無效。另有部分司法實務認定代持行為尚不足導致對社會公眾利益的侵害或不違反相關監管規定而認定代持有效[2]。新《公司法》在第140條第二款明確：“禁止違反法律、行政法規的規定代持上市公司股票”，為法院關于上市公司股票代持效力的認定提供較為直接的規范依據。

二、新《公司法》“禁止代持上市公司股票”制度的理解

（一）以違反法律、行政法規的規定為適用前提

新《公司法》之前，我國法律、行政法規層面并無明確禁止代持上市公司股票的規定。劉貴祥在《關于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題》一文中提到，“一些金融監管規章的強制性規定是根據上位法的授權或者是為了落實法律、行政法規的強制性規定而制定的具體規定。也就是說，金融監管規章的強制性規定有上位法的明確依據，只不過該上位法的規定較為原則，其在結合實踐經驗的基礎上，將該原則性的規定予以具體化，使其具有可操作性。在這種情況下，合同違反的是法律、行政法規的強制性規定，人民法院可依據《民法典》第153條第一款認定合同效力。”[3]例如，《證券法》第78條就信息披露做出較為原則的規定，《上市公司信息披露管理辦法》《首次公開發行股票注冊管理辦法》等對信息披露作出了具體細化。上述（2017）最高法民申2454號案件中，實際出資人通過股權代持的方式持有上市公司股權，該代持行為違反了發行人如實披露義務，導致股權結構不清晰，進而損害了金融秩序和社會穩定，所以代持協議無效。現新《公司法》第140條對股東信息披露的真實、準確、完整提出明確要求，北京市石景山區人民法院于新《公司法》生效當日發布隱名代持上市公司股票交易案，該案中法院根據新《公司法》第一百四十條規定的精神認定了隱名違規代持上市公司股票交易無效，對今后本條款的援引提供了實踐參考。

（二）僅針對代持上市公司股票的行為

關于“禁止代持上市公司股票”的條款位于新《公司法》第五章“股份有限公司的設立和組織機構”中第五節“上市公司組織機構的特別規定”項下，我們理解本條款僅適用上市公司，并不涉及非上市公眾公司的股權代持行為。依據《證券法》及其他相關監管規定，上市公司股權清晰是證券行業監管的基本要求，上市公司股權代持行為涉及資本市場交易秩序與交易安全，關系到非特定投資者的合法權益，新《公司法》對此做出禁止性規定。關于非上市公眾公司的股權代持，司法實踐中往往結合雙方真實意思表示及法律與行政法規相關規定的要求等具體判斷。

（三）新《公司法》生效前的代持行為應適用本款規定

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>時間效力的若干規定》第3條規定，“公司法施行前訂立的與公司有關的合同，合同的履行持續至公司法施行后……因公司法施行后的履行行為發生爭議的下列情形，適用公司法的規定：（一）代持上市公司股票合同，適用公司法第一百四十條第二款的規定”，結合北京市石景山區人民法院首例隱名代持上市公司股票交易案的實踐觀點，新《公司法》生效前發生的代持行為仍應適用新《公司法》第140條。

 三、上市公司股票代持無效的法律后果

根據《民法典》第157條關于民事法律行為無效的規定，據此，股票代持行為無效的法律后果主要包括：

（一）返還財產名義股東向實際出資人“返還”代持股票。最高法在上述（2017）最高法民申2454號案件中認為因股權代持屬于“不能返還或者沒有必要返還的”情形，將代持股權過戶至其名下的請求難以支持。若名義股東返還股權給實際出資人，意味著協議無效后實際出資人反而可以持有上市公司股票，實際出資人不會受到損失，亦會助長股權代持違規行為，該等法律后果與立法本意相違背。

（二）折價補償名義股東將實際出資人的出資資金返還或根據股票的現有價值折價返還。因股份投資以獲得股份收益為目的并伴隨投資風險，折價補償時應考慮對投資收益的貢獻程度以及對投資風險的交易安排。

（三）賠償損失若公司履行減資程序將資本金退還給實際出資人，則會減少公司的注冊資本，損害其他無辜股東和債權人利益。因新《公司法》對于上市公司股票代持無效后的分配暫無明文規定，綜合考慮上市公司股票代持無效的法律后果，司法實踐往往傾向“折價補償”方式，結合雙方對投資收益的貢獻程度進行公平分割。同時，我們也期待后續法律對股權代持具體事項的進一步明確。

結   語

新《公司法》對上市公司股票代持行為提出了更加明確的禁止性要求，結合以上分析，我們認為代持雙方及上市公司應審慎處理股票代持行為，避免因該行為被認定無效而承擔相應的法律風險。

注釋文獻:

[1]最高人民法院(2017)最高法民申2454號“楊某、林某股權轉讓糾紛再審案”

[2] 參見(2021)京03民終6293號、(2020)滬0115民初76928號、(2020)滬01民終 10695號民事判決書

[3] 關于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題，(2023年1月10日，最高人民法院審判委員會專職委員、二級大法官劉貴祥在全國法院金融審判工作會議上的講話，載于《法律適用》2023年第1期