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《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱“《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》”）第43條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”第44條規(guī)定：“實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。”

前述兩條款均規(guī)定了實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利。二者的相通之處在于，都突破了合同相對性，涉及實際施工人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人以及發(fā)包人三方的法律關(guān)系。但二者實際系實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的兩條不同路徑，第43條為實際施工人權(quán)利保護的特殊規(guī)定，而44條指向的是《民法典》第五百三十五條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)。本文主要圍繞五個問題就該兩條路徑之區(qū)別展開論述。

一、關(guān)于轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)性質(zhì)

? 關(guān)于第43條

根據(jù)第43條，實際施工人可向發(fā)包人主張的是“發(fā)包人欠付的建設(shè)工程價款”。本條的“欠付工程款”指的是：

(1) 發(fā)包人欠付的總承包人（一手轉(zhuǎn)包或違法分包情況下，總承包人即為轉(zhuǎn)包人或違法分包人）的工程價款，而非轉(zhuǎn)包人或違法分包人欠付實際施工人的工程款；

(2) 發(fā)包人欠付的是實際施工人參與的建設(shè)工程的價款；

(3) 僅限于對發(fā)包人的工程價款債權(quán)，不包括總承包人對發(fā)包人的其他到期債權(quán)。

關(guān)于“欠付工程款”的范圍，實踐中存在不同理解：一種裁判觀點認為，發(fā)包人應(yīng)在其欠付整個項目工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任；第二種裁判觀點認為，發(fā)包人僅在實際施工人所施工范圍內(nèi)欠付承包人工程款時，才向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任。對此，筆者傾向于第二種裁判觀點。第43條是基于農(nóng)民工利益保護所賦予實際施工人的特殊救濟程序，不應(yīng)被濫用，不宜隨意擴大發(fā)包人的責(zé)任范圍。如果發(fā)包人已經(jīng)向轉(zhuǎn)包人或違法分包人付清實際施工人所施工部分的工程價款，仍判決發(fā)包人承擔(dān)支付責(zé)任，實際上會導(dǎo)致實際施工人代位向發(fā)包人主張全部承包范圍的工程價款但又不受代位權(quán)行使條件限制的法律效果；而且，此種情況下，實際施工人未獲得工程價款的責(zé)任在轉(zhuǎn)包人或違法分包人，若讓發(fā)包人承擔(dān)支付責(zé)任，客觀上是將轉(zhuǎn)包人或違法分包人未付款責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給依約付款的發(fā)包人身上。這既侵害了發(fā)包人的利益，對發(fā)包人不公平，也可能會對建設(shè)工程其他實際施工人利益產(chǎn)生不利影響。

關(guān)于“欠付工程款”是否應(yīng)滿足支付條件。對此，筆者認為，實際施工人向發(fā)包人主張的權(quán)利來源于轉(zhuǎn)包人與違法分包人，欠付工程款指的是發(fā)包方欠付轉(zhuǎn)包人與違法分包人的工程款，因此，實際施工人對發(fā)包方主張的債權(quán)金額不應(yīng)超出轉(zhuǎn)包人與違法分包人對發(fā)包方的債權(quán)范圍。若發(fā)包人向轉(zhuǎn)包人與違法分包人的工程款支付條件尚未成就，則發(fā)包人不存在“欠付”，轉(zhuǎn)包人與違法分包人對發(fā)包人尚未形成工程款債權(quán)。故，實際施工人無權(quán)超越轉(zhuǎn)包人與違法分包人債權(quán)內(nèi)容向發(fā)包人主張權(quán)利。進而，如果質(zhì)保金采取扣留工程款方式，則質(zhì)保期屆滿前，實際施工人無權(quán)就質(zhì)保金向發(fā)包人主張。但是，如果是質(zhì)保金采用承包人向發(fā)包人另行繳納的方式，該質(zhì)保金性質(zhì)上不屬于工程款，無論質(zhì)保期是否屆滿，在第43條情況下，實際施工人都無權(quán)就質(zhì)保金向發(fā)包人主張。

? 關(guān)于第44條

根據(jù)第44條，實際施工人可主張轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人的所有到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但專屬于轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債權(quán)除外。即該條中轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)，不限于工程價款債權(quán)，也不限于實際施工人參與的建設(shè)工程的價款債權(quán)。至于“與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”是否包括建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)詳見后文。

二、關(guān)于實際施工人可向發(fā)包人主張的款項范圍

? 關(guān)于第43條

實際施工人依據(jù)43條向發(fā)包人主張的欠付款項范圍除工程價款外，能否主張違約金、損失、賠償以及工程款利息等。

對此，最高人民法院審判第一庭認為，實際施工人可向發(fā)包人主張的款項范圍應(yīng)當僅限于工程價款，不包括違約金、損失、賠償?shù)龋こ炭罾㈦m然在實踐中爭議較大，但傾向于不支持。[1]

此外，河南省高級人民法院的《建設(shè)工程案件審判工作座談會綜述》（2022年9月14日）中認為，根據(jù)第43條，發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)責(zé)任的前提是，發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額且已屆清償期，且僅在該欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，該欠付責(zé)任不包括工程價款利息、損失、違約金等。

福建省高級人民法院民二庭發(fā)布的《當前我省涉建工糾紛審判調(diào)研問答案例白皮書》就問題40“發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，是否包括建設(shè)工程價款的利息或違約責(zé)任?”進行了回答，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張支付欠付建設(shè)工程價款的范圍僅限定為建設(shè)工程價款，不包括工程價款利息、違約金、損失賠償金等。實際施工人依據(jù)本條規(guī)定，向發(fā)包人主張支付欠付建設(shè)工程價款的利息、違約金、工程獎勵金、損失賠償金等款項的，不予支持。

? 關(guān)于第44條

第44條指向的是《民法典》第五百三十五條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)，實際施工人依據(jù)第44條向發(fā)包人主張的款項，不僅可包括轉(zhuǎn)包人或違法分包人欠付實際施工人的建設(shè)工程價款，還可包括工程款利息，以及轉(zhuǎn)包人或違法分包人因轉(zhuǎn)包和違法分包產(chǎn)生的損害賠償、違約金等。但是，實際施工人代轉(zhuǎn)包人或違法分包人向發(fā)包人行使債權(quán)，既不能超過其對轉(zhuǎn)包人或違法分包人享有的債權(quán)金額，也不能超過轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人享有的債權(quán)金額。代位權(quán)訴訟中，要求該兩個債權(quán)都應(yīng)是到期債權(quán)，但不要求都是已決債權(quán)，法院需要對兩個債權(quán)進行審查認定。此外，實際施工人行使代位權(quán)的必要費用也可要求轉(zhuǎn)包人或違法分包人承擔(dān)。

三、關(guān)于實際施工人能否向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

? 關(guān)于第43條

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第35條規(guī)定，享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體為“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，實際施工人不屬于該主體范圍，不應(yīng)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。而且，第43條規(guī)定發(fā)包人只在欠付建設(shè)工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，并未規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。進而，實際施工人依據(jù)第43條向發(fā)包人主張權(quán)利的，只能主張工程款債權(quán)，不能主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。該觀點在司法實踐中已形成共識，基本無爭議。

? 關(guān)于第44條

第44條中的“與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”是否包括建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，實際施工人能否代位主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，存在不同理解。

實踐中，有觀點認為，第44條規(guī)定的“從權(quán)利”包括建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，實際施工人有權(quán)代位行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。如《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》第18條規(guī)定：“分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格的，在總包人或非法轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價款建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)主張工程價款建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。”再如，河北省高級人民法院2018年發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（冀高發(fā)[2018]44號）第33條中規(guī)定：“分包人或?qū)嶋H施工人在總包人或非法轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價款時，主張建設(shè)工程價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”但是，河北省高級人民法院2023年重新制定審理指南時，將該條規(guī)定刪除。

最高人民法院審判第一庭認為，上述觀點并不準確，第44條規(guī)定的“從權(quán)利”主要是指擔(dān)保權(quán)利，包括擔(dān)保物權(quán)和保證，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)有別于擔(dān)保物權(quán)，且只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。故，實際施工人無權(quán)代位行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。[2]

對此，筆者同意最高人民法院審判第一庭的觀點。轉(zhuǎn)包與違法分包本就是明令禁止行為，第43條和第44條突破合同相對性，給予實際施工人利益保護，應(yīng)當以不加重發(fā)包人責(zé)任為前提。承包人將工程轉(zhuǎn)包或違法分包給實際施工人，發(fā)包人往往是不知情的，本身已經(jīng)是對發(fā)包人權(quán)益的損害。如果賦予實際施工人依據(jù)第44條代位行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利，一方面會加重發(fā)包人的責(zé)任，進一步損害發(fā)包人權(quán)益；另一方面客觀上“鼓勵”了實際施工人的違法行為，這與國家對建筑行業(yè)加強管理的立法意圖是相悖的。

四、關(guān)于發(fā)包人抗辯

? 關(guān)于第43條

實際施工人依據(jù)第43條向發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人抗辯角度主要為：

(1) 原告是否滿足第43項下“實際施工人”身份；

(2) 發(fā)包人支付工程款的條件是否成就以及實際是否欠付工程款；

(3) 發(fā)包人欠付工程款的金額。

? 關(guān)于第44條

實際施工人依據(jù)第44條向發(fā)包人主張權(quán)利，從代位權(quán)成立要件看，發(fā)包人除抗辯實際施工人對轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債權(quán)以及轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人債權(quán)是否到期，以及發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人的金額外，發(fā)包人還可從轉(zhuǎn)包人或違法分包人是否“怠于”向發(fā)包人行使債權(quán)角度抗辯。此外，發(fā)包人對轉(zhuǎn)包人或違法分包人的抗辯原則上都可抗辯實際施工人。

五、關(guān)于管轄法院

? 關(guān)于第43條

實際施工人依據(jù)第43條向發(fā)包人主張權(quán)利，仍屬于建設(shè)工程施工合同糾紛類案件，應(yīng)當適用《民事訴訟法》關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，由建設(shè)工程所在地人民法院管轄。

? 關(guān)于第44條

實際施工人依據(jù)第44條向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)適用一般地域管轄規(guī)定，原則上由被告（即發(fā)包人）所在地人民法院管轄。但是，如果一般地域管轄與專屬管轄沖突，因?qū)俟茌犑菑娭菩砸?guī)定，應(yīng)按照專屬管轄確定代位權(quán)訴訟管轄。比如，若實際施工人對發(fā)包人提起的代位權(quán)訴訟涉及建設(shè)工程價款債權(quán)的，應(yīng)由建設(shè)工程所在地人民法院管轄，不涉及建設(shè)工程價款債權(quán)的，由發(fā)包人所在地人民法院管轄。[3]

總結(jié)與展望

第43條和第44條存在相通之處，但在發(fā)包人債務(wù)性質(zhì)，發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的范圍、抗辯角度、管轄等問題上有所不同。實際施工人可根據(jù)實際利益需求，選擇適用第43條或第44條向發(fā)包人主張權(quán)利。但需要注意的是，如果實際施工人分別依據(jù)第43條和第44條先后提起訴訟，有可能違背“一事不再理”原則，具體需要根據(jù)前案的實體審理內(nèi)容及認定等來判斷后案是否構(gòu)成重復(fù)起訴。

●注釋：

[1] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第449頁。

[2] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第456-459頁。

[3] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第460頁。