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前     言

“資本市場才是真正的戰場”，《繁花》女主角李李一句話揭示了資本市場的波譎云詭，其中上市公司的控制權爭奪涉及利益巨大也最為激烈，從“寶延大戰”（首例上市公司收購案）到后續一系列如“寶萬之爭”般跌宕起伏的控制權爭奪戰，每一場較量都反映了資本運作的復雜性，也凸顯出制度對于維護市場秩序、保障各方權益的重要性。

公司法作為資本市場法律制度的基石，重塑了公司內部的權力分配、運行和制衡機制，為控制權的爭奪設定了新的游戲規則。隨著公司治理由傳統的股東會中心主義向董事會中心主義的轉變，除通過提高股份表決權獲得更多籌碼外，董事會席位成為上市公司控制權爭奪的核心。

本文將嘗試探討在新公司法時代，如何在上市公司董事會席位的爭奪中，做到攻防有術，進退有度，以期為相關方提供參考。

進攻方策略

在董事會席位的爭奪戰中，進攻方需采取一系列策略來推動董事會的改組，其中罷免現任董事，進而選舉己方候選人填補空缺，是最為直接且常見的方式。此外，如進攻方所控制表決權足以對修改公司章程產生實質性影響，也可通過提案修改公司章程增加董事會人數，并增加新的己方候選人。

一、關鍵一役：股東臨時提案權

股東臨時提案權作為公司治理中的高頻武器，其重要性日益凸顯，該制度打破現任董事會對于議案的壟斷，為進攻方提供了參與公司治理、影響決策的機會。進攻方可以通過臨時提案，提出罷免董事、選舉新董事的議案，并輔以增加股份表決權等方式，以增強議案通過的可能性，進而實現對上市公司的有效控制。

新公司法的修訂進一步強化了股東臨時提案權的實用性和可操作性，將提出臨時議案的股東持股比例從原先的3%大幅降低至1%，并明確公司不得提高，即單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以在股東大會召開前十日提交臨時議案，進攻方能夠以更低的成本發起攻勢。

在策略應用上，進攻方股東可以充分利用股東臨時提案權。當防守方董事會拒絕將臨時提案提交股東大會審議時，進攻方可以依法向證券監管部門舉報，指控防守方董事會侵害其股東臨時提案權。證券監管部門通常會對此類舉報給予高度重視，并向防守方董事會下發關注函，要求其就相關問題進行解釋說明，從而給防守方董事會施加壓力。

此外，上市公司董事會在收到股東臨時提案后，負有在兩日內進行信息披露的法定義務。無論董事會是否同意將議案提交股東大會審議，都必須及時、準確地進行公告。如果防守方董事會試圖隱瞞或拖延披露股東提交的臨時提案，進攻方可以迅速以違反信息披露義務為由向證券監管部門舉報。這種舉報行為往往能夠迅速引起證券監管部門的關注，并迫使防守方董事會盡快履行信息披露義務，為進攻方爭取更多的輿論支持和股東認同。

二、法律武器：民事訴訟保駕護航

當進攻方行使提案權受阻，防守方董事會拒絕將臨時提案提交股東大會且股東大會仍如期召開，導致進攻方訴求落空時，民事訴訟成為維護自身權益的重要手段。

盡管新公司法未就提案權受侵害設立專門的訴訟救濟規則，但進攻方仍可通過股東會決議撤銷之訴或董事損害賠償之訴來尋求救濟。前者以股東臨時提案被不當排除構成股東會召集程序瑕疵為由，后者則以不當排除股東臨時提案的行為屬于董事損害股東利益的情形為由。

盡管民事訴訟過程可能伴隨證據收集難、時間成本高及結果不確定等挑戰，但將其作為輔助手段與其他控制權爭奪策略結合使用，往往能取得更佳效果。

三、絕地反擊：累積投票制的巧用

累積投票制是進攻方在己方董事選舉中翻盤的有力工具，特別是對于持股比例相對較低的進攻方而言，這一制度顯得尤為重要。

對于單一股東及其一致行動人擁有權益的股份比例在30%及以上的上市公司，強制適用累積投票制。新公司法取消了上市公司的董事會人數的上限。累積投票制的優勢在于，如擬選舉的董事人數越多，進攻方表決權擴大倍數越大，將增加進攻方派駐董事的概率。

如進攻方的持股比例尚不足以對抗防守方時，為了最大化利用累積投票制，進攻方應積極采取措施提升表決權總量，包括但不限于征集其他股東的投票權、尋求表決權委托或一致行動安排等方式，同時，在提出提名董事候選人的臨時提案時，應確保提案形式和內容合理、合法，防止上市公司等額選舉下的累積投票制流于形式，為進攻方提名的董事進入董事會創造機會。

四、權宜之計：自行召集股東會

在股東臨時提案遭遇上市公司董事會拒絕，或公司近期并無召開股東會的計劃時，進攻方為有效發起董事席位爭奪戰，可以退而求其次，考慮自行召集臨時股東會。

根據規定，連續90日以上單獨或合計持有公司10%以上股份的股東，在董事會、監事會不同意或不履行召集股東會的情況下，有權自行召集股東會，并就罷免董事等關鍵事項進行決議。

然而，實際操作中，上市公司信息披露系統的秘鑰往往掌握在董事會秘書手中，若其拒不配合進攻方股東發出召集臨時股東大會的通知，進攻方需積極尋求外部援助，向證券交易所提出申請，請求其通過上市公司信息披露系統公告股東大會會議通知，確保股東能夠及時獲知會議信息，保障程序的合法性。

五、權力轉移：無因解任權

2019年實施的《公司法司法解釋（五）》正式確立了“無因解任”制度，首次厘清公司與董事之間為委托關系（依股東會選任決議和董事同意任職而成立委托合同），雙方均有任意解除權，即股東會可隨時解任董事，無論其任期是否屆滿。

新公司法沿用前述制度，第71條規定，“股東會可以決議解任董事，決議作出之日解任生效。無正當理由，在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以賠償。”

根據該規定，在股東會決議無效力瑕疵的情況下，對董事的解任立即生效，但是，這并不意味著進攻方可以無理由或隨意解任董事而不承擔任何后果，罷免董事的過程受到證券監管部門的密切關注與問詢；若未能提供正當理由即行解任，可能需支付高額的離職補償款；此外，若股東會決議后續被法院依法判決撤銷，則解任董事的效力也將受到影響，存在被恢復原職的風險。

新公司法未對“正當理由”作出明確規定，但通常應包括董事不符合任職資格，違反忠實、勤勉義務，喪失履職能力等。新公司法在強化董事權力的同時，也顯著加強了對董事責任的要求，對忠實、勤勉義務的內涵進行了更為明確的闡述，為進攻方提議罷免董事提供了更充分的依據。

在準備罷免董事的提案前，若已有證據表明董事存在損害公司或股東利益的情況，及時向法院提起訴訟，不僅能有效維護公司和股東的權益，對于中小股東來說，還能增強提案的合理性和公信力，為罷免提案贏得更廣泛的支持。

防守方策略

在董事會席位的爭奪戰中，防守方可以采取多種策略來抵御進攻方的攻勢，主要如下：

一、釜底抽薪：約定排除無因解任權

由于新公司法未明確禁止公司章程排除適用“無因解任權”，且公司內部法律關系主要依賴于公司自治機制，股東會通過特別決議審議通過的公司章程，若明確放棄適用“無因解任”制度，不僅體現了公司的意思自治，也有效保障了董事的合法權益。據此，可考慮通過公司章程的修訂排除無因解任權的適用。

在認可前述章程有效的前提下，這種策略的核心在于從根本上削弱了進攻方通過無因解任來罷免董事的能力。在防守方提前設計的公司章程框架下，進攻方若欲罷免董事，必須提出充分的“正當事由”，并經過嚴格的審查程序。這無疑增加了進攻方罷免董事的難度和成本。

在司法實踐中，法院在審查股東會決議是否可撤銷時，會考慮決議的合法性及是否符合公司章程的規定。若罷免董事的事由不充分，法院有可能判決撤銷該股東會決議，從而使被罷免的董事得以繼續留任。

目前多家上市公司在公司章程中保留了類似“董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務”的規定，以此作為狙擊潛在收購方重組董事會的利器。

此外，防守方還可進一步利用公司自治原則，在公司章程中設置特別表決機制來應對董事罷免提案。例如，如星光股份（002076）在其公司章程約定，“在發生公司被惡意收購的情況下，收購者及/或其一致行動人提交涉及...董事或監事的罷免及本章程反惡意收購條款修改等事項的議案時，應由出席股東大會的股東（包括股東代理人）所持表決權的四分之三以上決議通過。”這種高門檻的表決要求，無疑為進攻方罷免董事設置了更為嚴苛的障礙。

據此，通過公司章程排除無因解任權，并結合特別的表決機制，防守方可以在一定程度上有效維護公司董事會的穩定和管理層的連續性。

二、權力制衡：董事會審查權

新公司法不僅明確股東臨時提案應有明確議題和具體決議事項，還沿用了《上市公司股東大會規則》的內容，即違反法律、行政法規或者公司章程以及不屬于股東會職權范圍的臨時提案可以不提交股東會審議。防守方可利用董事會審查權作為一道堅實的防線，壓制進攻方的臨時提案權。

當進攻方試圖利用臨時提案的方式將罷免董事的議案提交股東大會審議時，董事會可以通過核查提案內容、提案人的資格以及提出臨時提案的時間等是否符合相關規定，如有發現不符合規定的情形，可以拒絕將罷免董事的臨時提案提交股東大會審議。

如進攻方選擇自行召集股東大會，董事會可以核查召集人資格和程序是否符合相關規定，必要時可采取訴訟手段請求法院判決撤銷罷免董事的股東大會決議。

三、防護盾牌：金色降落傘條款

為防止董事被進攻方惡意罷免，防守方在公司章程中增設“金色降落傘”條款（關于董事任期屆滿前被股東會無故解除其職務而獲得賠償的條款），從而增加進攻方改組董事會的成本。

以格林美（002340）為例，其在章程中約定，“非經原提名股東提議，任何董事在不存在違法犯罪行為、或不存在不具備擔任公司董事的資格及能力、或不存在違反本章程規定等情形下于任期內被解除董事職務的，公司應按該名董事在公司任職年限內累計稅前報酬總額的五至十倍向該名董事支付賠償金。非經公司股東大會以特別決議通過，公司修改本章程時不得對本款規定進行修改。”

若防守方未雨綢繆提前修訂公司章程，納入此類保護性條款，通常情況下，股東會審議通過不會遇到太大阻力。

值得注意的是，金色降落傘條款的內容因其可能涉嫌利益輸送，損害上市公司合法權益，時常受到證券監管部門的關注。為確保該條款的實質合法性，可在章程中明確強調董事若在負面情況下（違法犯罪、喪失任職資格等）被解除職務的，均不可以獲得賠償。

四、嚴格篩選：強化董事資格要求

為了提升公司治理水平，確保董事團隊的專業性和穩定性，在公司章程中除遵循法律法規的強制性規定外，還額外設定明確的董事任職資格限制與要求。這些要求主要聚焦于董事需具備的特定工作經驗年限、與履行董事職責相匹配的專業能力等方面。此類額外設定，可以有效增加進攻方提名、選舉董事的難度。

以福星股份（000926）為例，其在章程中約定，“為保證公司在被收購后的經營穩定性，維護公司及全體股東的長遠利益，收購方及其一致行動人提名的董事候選人除應具備與履行董事職責相適應的專業能力和知識水平外，還應當具有至少五年以上與公司主營業務相同的業務管理經驗。”

董事任職資格屬于上市公司自治的范疇，是公司根據自身發展需求，對董事團隊進行精細化管理的重要舉措，并未直接違反法律的強制性規定或公序良俗原則，但其法律效力仍需在具體案件中進行細致辨析，以確保其合理性和合法性。

五、緩兵之計：交錯董事會安排

交錯董事會安排是通過將董事的任期設置為不同的時間段，使得每年只有少數董事的職位處于選舉或更換狀態，這樣即使進攻方成功獲得了公司較大比例的股權，也難以立即通過改選董事會來控制公司，從而在一定程度上打擊惡意進攻方的積極性，也為防守方爭取更多的緩沖時間采取更多的措施來應對。

以東方精工（002611）為例，其在章程中約定，“在發生公司惡意收購的情況下，惡意收購發生時的當屆董事會任期屆滿或提前改選時，繼任董事會成員候選人中應至少有三分之二以上為原任董事會成員；在繼任董事會任期未屆滿的每一年度內的股東大會上改選董事的總數，不得超過本章程所規定董事會組成人數的三分之一。”

交錯董事會安排實際上也與上市公司追求長期穩健發展的戰略愿景相契合，為公司的持續成長奠定堅實的基礎。

后     記

新公司法的實施，為上市公司控制權之爭帶來了新的規則和挑戰，未來控制權的博弈態勢日益復雜多變，我們將持續緊密跟蹤法律法規的細化、監管政策的調整以及司法實踐的演變，以便為相關各方量身定制前瞻性規劃與靈活應對策略，確保在控制權爭奪中占據先機。