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中國“一帶一路”倡議實施已經十年，相關爭議和項目風險明顯集中，涉外或跨境爭議逐漸常態化，同時也引發了中國司法實踐中一些理論和實踐爭議。

契約自由是私法自治的核心原則，其本身構成立法及司法解釋、立法推理的前提。在立法層面，對契約自由的限制主要表現為公法的強制及私法的內部強制，如合同正義原則等。從司法裁判而言，法官基于個案和法益衡量的自由裁量對契約自由的干涉爭議日隆。這種爭議在“一帶一路”相關糾紛中還沒得到足夠的重視，相關研究和討論還沒有納入共建“一帶一路”法治的高度。本文著重探討在中國法院審理國際工程合同相關糾紛時，“背靠背”條款產生的爭議和粗淺思考。

裁判趨勢

“背靠背”條款的有效性

目前中國司法實踐中存在不同觀點，一種觀點是法院尊重當事人意思自治下的風險分配，普遍認為“背靠背”條款有效；另一種認為該等條款違反公平原則，否定其效力。但大多數案例中，法院認為合同中“背靠背”條款的約定不違反《民法典》關于效力的基本規定，屬于附條件或是附期限的約定，雙方應該遵守。該條款應認定有效，筆者也持有這種觀點。

“背靠背”條款性質之分野

實踐中，法院認可其效力的前提下，援引民事法律行為附條件或附期限的相關規定判斷承包人是否應當承擔付款義務。

一種觀點認為，在收款方已履行合同義務的情況下，付款方的付款義務是確定的，只是支付時間尚不確定，因此“背靠背”條款本質上屬于對合同履行的附期限。在所附期限明確的情況下，付款方應在期限屆滿時履行付款義務；若所附期限不明確，那么根據民法典第五百一十一條第四款的規定，收款方可以隨時請求履行，但應當給予必要的準備時間。

另一種觀點認為，附條件支付約定有效，但司法裁判中應考慮公平原則、合同具體履行情況及社會效果。

“背靠背”條款再判斷

筆者認為，“背靠背”條款屬于合同履行條件的條款，對承包人和分包人履行付款行為所作出的特別約定。在不滿足約定條件的情況下，暫不履行某項合同項下的義務，本質上是“義務附條件的合同”。

“背靠背”條款裁判因素

“一帶一路”國際工程項目有別于國內建設工程，其特殊性表現在：

(1) 分擔風險：各方主體基于意思自治，通過合約分擔風險。

(2) 跨法域和多頭監管：項目涉及的國家和地區具有不同的文化、語言和法律體系，各方主體主要受項目所在國法律管轄。

(3) 政治和經濟因素：同項目參與國的政治、經濟因素密切相關。

(4) 長期合作與風險管理：項目方需要具備有效的合作機制和風險管理措施，以應對項目周期長、跨國合作復雜等挑戰。

裁判者可重點考量以下相關因素：自由裁量權應尊重意思自治、多國政府之間的政治因素、項目所在國法律規定、基于意思自治下的風險分擔、項目建設和結算周期漫長等因素。

“背靠背”條款涉外裁判的價值再判斷

在考慮前述相關因素前提下，還需考慮案件的具體情況。例如，總承包商證明其未怠于行使對東道國政府或業主的到期債權時，不應以提起國際仲裁或訴訟為標準，而應將重點放置在降低總承包商的證明責任以及防止違法分包人因違法行為獲利；謹慎認定“背靠背”條款無效，對待突破合同相對性裁判總承包人承擔兜底責任的情況持謹慎態度。這類案件的審判中，不應僵硬套用中國司法實踐中以訴訟仲裁等方式證明積極追索債權的傳統思路，而應當結合工程項目實際，作出更符合案情的裁判。

總結與展望

從比較法視角而言，諸多國家已經對建設工程中的“背靠背”條款作出了較為明確的立法規定，中國法院審理“一帶一路”建設工程案件，不僅關乎中國企業的利益，更涉及到各方的合法權益和國際合作關系。在審理這類案件時，法院應當本著公正、公平、合法的原則，充分尊重當事人的合同自由和意思自治，同時考慮到國際合作的特殊性和復雜性，審慎裁判，確保案件的公正公平。