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導言

2020年1月1日，《外商投資法》及其實施條例（合稱“《外商投資法》”）同步實施，廢止了原來的外資三法，三法合一，開啟了中國外資監管體系的2.0時代。在新的外資監管體系下，外商投資企業在公司組織形式、治理結構、運營規則等方面需符合《公司法》的規定，且需要在五年過渡期內逐步完成調整。

2023年12月29日，新《公司法》出臺，將于2024年7月1日起施行。對于尚未按照《外商投資法》和現行《公司法》進行調整的外資企業而言，其治理結構等方面需要完成從原外資三法直接向新《公司法》的換擋切換。就外資企業如何順利切換至新《公司法》模式、新《公司法》會給外資企業帶來哪些機遇和挑戰，我們將通過系列文章進行初步探討，以期助力外資企業在過渡期截止日前順利完成模式切換。

本篇作為系列文章的第四篇，將探討外資企業關注比較多的董事責任相關的問題。

1. 董事：原外資法 vs《公司法》

在2020年之前，外資企業和內資企業在治理結構方面實行雙軌制，并未完全并軌。外資企業董事的產生方式和職責與《公司法》下的規定也不盡相同。如在之前的系列文章《外資企業遇上新〈公司法〉：中外合資企業治理結構調整的重要考量》（點擊閱讀）中所述，根據《公司法》設立的公司采用常見的“兩會一層”的三層治理架構（即股東會、董事會和管理層），股東會是權力機構，行使重大事項的決策職能，董事會向股東會負責，是決策執行機構，董事由股東會選舉產生，通常情況下股東根據其出資比例提名一定席位的董事。而根據原外資法設立的中外合資企業和中外合作企業采用“一會一層”的雙層治理架構，董事會是權力機構，董事由合作各方或合營各方自行委派或撤換，董事名額的分配由各方按照出資比例協商確定。

基于上述治理結構上的差別，未設股東會的外資企業的董事會某種程度上承擔了一般公司治理結構中股東會和董事會的雙重角色，既是決策機構，也是決策執行機構。就董事個人而言，在該類外資企業中，董事既是股東在相關企業中的直接代表，也是相關企業的董事，這種身份的競合致使其需要同時對股東和所任職的企業負責。如股東與相關企業的利益并不完全一致，董事則可能面臨艱難抉擇。在這種利益沖突的情況下，如董事會需就相關事項進行表決，董事基于股東利益投票則可能導致相關企業利益受損，基于相關企業利益投票則可能導致股東利益受損。雖然現行《公司法》下股東會和董事會的分權制衡、董事由股東會選舉的安排并不能完全解決外資企業董事所面臨的潛在利益沖突，但董事無須直接對提名其的股東負責理論上有助于緩解相關利益沖突。

2. 新《公司法》：增強版的董事責任

新《公司法》的一大亮點是壓實董事責任，以突出董事會在企業治理結構中的核心作用、保障公司治理機制的有效運行。

首先，相較于現行《公司法》，新《公司法》明確界定了忠實義務和勤勉義務，對于董事履行信義義務提出了基本要求。具體而言，忠實義務是指董事應始終把維護公司利益放在首位，避免將一己私利凌駕于公司利益之上，而勤勉義務則要求董事將為公司爭取最大利益作為目標，積極地履行治理公司的職責。此外，新《公司法》新增了對“影子董事”追責的規定，以規制實踐中控股股東或實際控制人指示董事、高管損害公司或其他股東利益的行為，該規定明確要求董事背后的控制者與其承擔連帶責任，一定程度上阻止了股東對于董事行使決策權時的不當干預，有利于從限制股東行為的角度緩釋董事解決利益沖突的風險。

其次，新《公司法》將董事的忠實義務和勤勉義務的具體內涵作為指引，全面強化了董事在履職過程中需要承擔的責任，涉及諸多企業經營行為，包括出資、減資、關聯交易、清算等事項。就新《公司法》壓實的主要董事責任以及董事個人履行職責的實務建議，我們簡要概述如下表所示：

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實踐中，外資企業的董事中往往有不少外籍人士，而外籍董事可能常年居住在海外，并不參與相關企業的日常經營管理。在新《公司法》加強董事責任且新增“影子董事”規定的情況下，雖然外資企業的董事面臨利益沖突困境的情形可能大大減少，但其作為董事應承擔的責任大大增強，不僅僅限于形式上或流程上出席董事會并就相關事項進行表決。以與出資相關的責任為例，外資董事需承擔維護公司資本充實的責任，由于時差、距離、信息收集等原因，外資董事可能在管控出資、核實出資時存在一定的履職障礙，從而面臨無法完全按照新《公司法》要求履行董事職責的風險。因此，外資股東需要評估常駐境外的外籍董事履職的法律風險，并決定相關董事是否適合在新《公司法》生效后繼續擔任董事職務。如決定相關董事繼續擔任董事職務，則需考慮采取下文所述的應對措施，以降低董事責任相關法律風險。

3. 外資企業董事責任風險應對措施

新《公司法》下的董事責任在范圍上和程度上均大大增強，在促使董事維護公司利益的同時，也增加了董事的履職成本，可能會導致董事人選在擔任董事的意愿方面或在經營和管理企業時缺乏積極性。為整體上降低董事履職風險，外資企業可考慮從內部法律文件、程序方面防范董事無過錯履職的風險，并在可行的情況下采取購買董事責任險等多種措施，以期實現提高董事履職效率和追究不當履職責任間的平衡。從企業角度來講，常見的董事責任風險應對措施包括：

(1)  董事責任補償機制

外資企業可在公司章程中適當引入董事補償機制，即第三人針對董事個人索賠時對董事產生的抗辯費用進行補償，旨在減少董事損失，提高董事的履職積極性。我國法律目前并未禁止公司對董事進行補償，因而“法無禁止即可為”，公司可自主決定是否對于董事的索賠、訴訟支出進行合理補償。但需要注意的是，此類補償需要設置明確的邊界，常見的限制條件包括：

（a）主觀上不存在故意或重大過失；

（b）面對第三人的索賠抗辯成功；

（c）補償范圍為應訴期間支出的律師費、訴訟費、調查費等抗辯費用。

(2)  行為留痕

為應對董事履職風險，外資企業從制度層面上要求董事在履職過程中注重行為留痕。具體而言，董事需以履行忠實、勤勉義務為行為導向，積極履行維護公司資本充實、為公司爭取最大利益等職責，并在完成上述職責的過程中，采取包括但不限于編撰董事會會議記錄、留存與第三方溝通的書面證據等措施，為限制責任風險提供保障。

(3)  投保董事責任保險

投保董事責任保險也是防范董事履職責任風險的重要措施，在英美等強調董事信義義務（fiduciary duties）的西方國家比較常見。新《公司法》中亦明確公司可以為董事投保責任保險，同時要求董事會在公司投保后向股東會披露投保金額、承保范圍及保險費率等信息。雖然實踐中部分外資企業為其董事購買了責任險，但多數企業并未為其董事投保。值得說明的是：

※ 董事責任險的投保人只能是公司，屬于團體險，市場上并無專門針對董事個人投保的董事責任險；

※ 不同保險公司的董事責任險的承保范圍不同，由此導致保險費率不同。目前市場上常見的董事責任保險可涵蓋賠償董事因履職時產生的金錢賠償以及相應產生的訴訟費、律師費等法律費用；

※ 保險合同中一般存在除外責任條款，當董事基于故意、惡意實施違法行為時，保險人將不對相關損失進行賠償。但即便如此，保險公司對于“故意”的認定將基于客觀的法院判決或當事人的主動認罪，而非其主觀判斷。此外，該條款具有分割性，同一公司購買的保險下，僅有部分董事因故意實施違法行為導致保險公司不予承保，將不會影響其他不知情董事的賠償請求。

若外資企業選擇為董事投保責任保險，需要謹慎選擇，確認承保范圍、賠償上限以及保單中是否明確規定例外情況等內容，以確保相關責任險能有效防范董事履職涉及的法律風險。

結語

根據原外資法設立的中外合資企業和中外合作企業的治理結構具有一定的特殊性，董事由股東直接委派，致使董事同時具有股東代表和派駐企業董事的雙重身份，這種身份競合可能導致相關董事在股東與企業利益不一致的情況下陷入利益沖突的困境。而本次《公司法》修訂大大壓實了董事履職責任，以督促董事履職過程中關注、維護公司利益，在一定程度上為董事提供了面對利益沖突時的法律指引。但需要注意的是，由于董事責任加強，董事履職的風險也隨之增大，為保障董事的履職效率，外資企業可考慮采取購買董事責任保險等措施，以降低董事的履職風險。

* 感謝中怡保險經紀有限責任公司的周俊丞先生對本文所做的貢獻。