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導言

2020年1月1日，《外商投資法》及其實施條例（合稱“《外商投資法》”）同步實施，廢止了原來的外資三法，三法合一，開啟了中國外資監管體系的2.0時代。在新的外資監管體系下，外商投資企業在公司組織形式、治理結構、運營規則等方面需符合《公司法》的規定，且需要在五年過渡期內完成相關調整。

2023年12月29日，新《公司法》出臺，將于2024年7月1日起施行。對于尚未按照《外商投資法》和現行《公司法》進行調整的外資企業而言，其治理結構等方面需要完成從原外資三法直接向新《公司法》的換擋切換。就外資企業如何順利切換至新《公司法》模式、新《公司法》會給外資企業帶來哪些機遇和挑戰，針對外資企業關注較多的問題，我們將通過系列文章進行初步探討，以期助力外資企業在過渡期截止日之前順利完成模式切換。

本篇作為系列文章的第三篇，將探討外資企業普遍關注的設立職工代表董事、監事的問題。

1. 職工權益保護：

新《公司法》一大亮點

雖然新《公司法》中與職工權利保護直接相關的條款數量不多，但職工權利保護卻是本次《公司法》修訂的亮點之一。新《公司法》首次在其立法目的中增加了保護“職工”合法權益的規定，明確要求涉及公司存續的重大事項“解散、申請破產”決策須聽取職工意見等。

在治理結構方面，新《公司法》就職工代表安排有所突破。就職工代表監事而言，新《公司法》延續了此前的強制性規定，要求所有設立監事會的公司設立職工代表監事；但就職工代表董事而言，在制度適用上突破了公司所有制類型，從“兩個以上的國有企業/其他國有投資主體投資設立的有限責任公司”轉向“職工人數三百人以上”的人數標準；換言之，原來僅適用于部分國有企業的職工代表董事的要求，其適用范圍擴大至滿足特定條件的所有公司。

2. 職工代表董事、監事：

外資企業治理結構的新變量

董事會、監事會的席位安排或提名權通常基于股東之間的利益分配和博弈，以實現公司治理結構的整體平衡。公司的董事或監事某種程度上是股東的代表。以合資企業的董事會為例，董事會席位的分配通常會反映各股東的股權比例，各股東會基于每個席位對應的股比和己方的持股比例獲得相應的董事席位。

原外資三法中并無設立職工代表董事、監事的要求，如依據新《公司法》調整治理結構，外資企業可能需要增設職工代表董事、監事。職工代表董事、監事作為新“變量”，會改變董事會或監事會的現有格局，即董事會、監事會人數可能需要進行相應調整，增設職工代表董事或監事席位，或者占用“股東代表”的董事或監事席位。這種結構性變化可能會影響公司的控制權，因此在根據新《公司法》進行調整時需要統籌考慮職工代表董事、監事對公司整體治理結構的動態影響。

3. 外資企業是否需要設立職工代表董監事

根據新《公司法》要求，外資企業是否需要設立職工代表董事，主要取決于企業職工人數是否達到三百人。如何界定企業職工人數并無官方明確指引，通常指與企業訂立正式勞動合同的所有人員。一般情況下，生產型企業相較于咨詢服務類企業、大中型企業相較于小微企業更容易達到設立職工代表董事、監事的門檻要求。

(1)  職工代表董事

基于對新《公司法》要求的字面解讀，職工代表董事并非必選項。如外資企業的職工人數不足三百人，企業可以自行選擇是否設立職工代表董事。如外資企業的職工人數達到或超過三百人，則需要結合企業的自身情況，尤其是監事會的設置，確定是否設立職工代表董事。視外資企業的具體情況，主要涉及以下幾種情形：

（a）企業同時設立董事會、監事會：在此種情形下，企業必須要選任職工代表監事且職工代表監事比例不得低于三分之一；但企業可自主決定是否設立職工代表董事；

（b）企業設立董事會、不設監事會：在此種情形下，由于職工代表監事并非必選項，即無職工代表監事，企業的董事會需要設立職工代表董事；如果董事會下設審計委員會且選擇設立職工代表董事，則職工代表董事可以成為審計委員會的成員；

（c）企業不設董事會：新《公司法》允許股東人數較少或規模較小的公司精簡治理結構，只設一名董事。由此帶來一個問題，如果一家外商獨資企業的職工人數達到或超過三百人，其是否可以僅設一名董事，而不設包括職工代表董事的董事會（且不設包括職工代表監事在內的監事會）？現行立法對此并未給出明確的解釋。考慮到職工權益保護在本次新《公司法》修改中的重要性，其在價值位階上很可能要優先于企業精簡治理結構的自主權。在此種情況下，外資企業可能需要將設立職工代表董事納入治理結構調整的考量范圍。對于該問題，我們將持續關注、跟蹤立法和實務動態。

(2)  職工代表監事

與職工代表董事的要求不同，是否設立職工代表監事與外資企業的職工人數無關，取決于外資企業是否設立監事會。如外資企業設立監事會，則應當設立職工代表監事且職工代表監事比例不得低于三分之一。如外資企業不設監事會，僅設一名監事，則該監事可以不是職工代表。

04

設立職工代表董事、監事的重要考量因素

外資企業在按照新《公司法》規定設立職工代表董事、監事時，需要結合自身情況統籌考慮相關安排對企業治理結構和經營管理帶來的潛在影響，比如董事會結構或在治理結構的哪個層面滿足新《公司法》關于職工代表的要求等。

(1)  董事會結構

如外資企業設立職工代表董事，則意味著其需要增加一名董事席位或由某個股東讓出董事席位。通常而言，董事會采取奇數的人員配置，增加一名董事席位，必然會打破現有董事會的格局，可能影響某些股東對企業的控制權，甚至財務并表安排。此外，增設董事席位還需要綜合考慮董事會的整體人數，預先設置一定的平局應對機制，以避免在決策時出現平局而無法通過、影響決策效率的情況。

(2)  職工代表董事vs職工代表監事

職工代表董事與職工代表監事的選擇是一項系統性工程，需要統籌考慮，比如職工代表的潛在人選、在治理結構中能發揮的作用和所能獲得的信息等因素。

從經營管理的角度出發，如允許職工以董事身份深度參與公司的經營管理，對公司決策將產生直接影響，可能影響股東的控制權和董事會的現有平衡。從信息權的角度出發，董事會的信息對于監事會而言處于“單向透明”的狀態，董事會無權獲取監事會的信息，但監事會有權獲取董事會的信息。如外資企業考慮到信息管控的影響，可以選擇設立職工代表董事。而另一方面，如外資企業希望限制職工對公司的經營管理產生的影響，則可以選擇設立職工代表監事。

因此，職工代表董事與職工代表監事的選擇沒有標準答案，需要基于外資企業的實際情況“量體裁衣”。

(3)  高級管理人員是否可以擔任職工代表董事、監事

新《公司法》明確規定，高級管理人員不得兼任監事，因此高級管理人員不能擔任職工代表監事。而就職工代表董事而言，新《公司法》并未明文禁止高級管理人員擔任職工代表董事，但其他民主制度對該問題持否定態度，認為高級管理人員不得擔任職工代表董事，且高級管理人員的近親屬亦不宜擔任職工代表董事。

新《公司法》下定義的高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。目前，由高級管理人員擔任職工代表董事尚存在一定風險，有待后續相關政府部門或法院對該問題予以回應。穩妥起見，可以考慮在新《公司法》和章程定義的“高級管理人員”之外的管理層之中選任職工代表董事、監事的人選。

05

選舉、罷免職工代表董事、監事

對于外資企業而言，職工代表董事、監事是新《公司法》提出的新命題，因此并無完全適用的先例可以遵循。基于新《公司法》的要求，參考國有企業的設立實踐，就外資企業比較關注的設立職工代表董事、監事的實務問題，我們簡要探討如下。

(1)  職工代表董事、監事如何產生

就職工代表董事、監事的產生，新《公司法》僅提供了概括性、原則性的指引，即由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生，但并未就相關選舉安排作進一步說明，尤其未解釋可以作為職工代表大會、職工大會的替代方式的其他形式是什么。考慮到職工代表董事、監事在《公司法》中并非全新命題，國有企業已有相關實踐，在設立職工代表董事、監事時，可參考國有獨資公司設立職工代表董事以及企業民主制度有關的規定。

如外資企業尚未設立職工代表大會、職工大會，則需要依據企業民主制度相關規定先行設立職工代表大會或職工大會，而后選舉職工代表董事、監事。職工董事、監事的產生程序上，主要分為以下幾個階段：

（a）提名階段：職工代表董事、監事的候選人可以由公司工會根據自薦、推薦情況，在充分聽取職工意見的基礎上提名，也可以由三分之一以上的職工代表或者十分之一以上的職工聯名推舉，還可以由職工代表大會聯席會議提名。公司工會主席、副主席一般應作為職工董事、職工監事候選人人選。

（b）選舉階段：職工代表董事、監事由職工代表大會或者全體職工大會以無記名投票方式差額選舉產生，經職工代表大會全體代表或者全體職工過半數通過方可當選。

（c）公示階段：選舉完成后，需要對選舉結果進行任前公示，與其他董事、監事一樣履行相關手續，報上級工會和有關部門（機構）備案。

如外資企業未設立職工代表大會，則職工董事、監事的選任及日常職能的履行、報告工作、述職、罷免均需召集全體職工通過全體職工大會開展。考慮到涉及人員較多，這樣的安排實操中將面臨較大困難。目前看來，設立職工代表大會并通過其實行民主管理，是更為可行的方式。關于外資企業職工代表董事、監事的產生程序和履職、罷免等相關事項的具體操作，我們也將持續跟蹤、關注有關部門公布的具體規定和指導意見。

(2)  職工代表董事、監事如何罷免

根據新《公司法》，非職工代表董事、監事由股東會罷免，而職工代表董事、監事則由選舉其的職工代表大會或職工大會罷免。如職工代表董事、監事在執行職務的過程中出現民主評議結果不稱職、損害職工合法權益、拒絕報告工作等不依法履行職責的情況，則可考慮對其進行罷免。在具體罷免程序上，通常由三分之一以上職工代表或者十分之一以上職工聯名提出罷免議案，經職工代表大會全體代表的過半數同意或全體職工過半數同意方可通過。此外，公司還需要及時將罷免結果報上級工會和有關部門備案。

結語

對于過渡期中的外資企業而言，職工代表董事、監事的設立要求無疑是實現“內外并軌”需要重點關注的問題，同時也是對新《公司法》加強職工權益保護要求的回應。職工代表董事、監事作為外資企業治理結構的新變量，不僅會改變董事會或監事會的現有格局，還可能會對外資企業的控制權產生深遠影響。因此，外資企業在按照新《公司法》進行調整時，需要統籌考慮相關安排對公司治理結構和經營管理的動態影響，結合自身情況選擇“最佳答案”。

* 實習生郭洲廷對本文亦有貢獻。