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引言

2020年1月1日，《外商投資法》及其實施條例（合稱“《外商投資法》”）同步實施，廢止了原來的外資三法，三法合一，開啟了中國外資監管體系的2.0時代。在新的外資監管體系下，外商投資企業在公司組織形式、治理結構、運營規則等方面需符合《公司法》的規定。自1979年《中外合資經營企業法》（“《合資法》”）出臺起算，外資三法已經實施了四十年，大量存量外資企業不可能一蹴而就地適用《公司法》，新的外資監管體系允許外資企業在《外商投資法》實施后的五年內逐步調整其組織形式和治理結構。

2023年12月29日，新《公司法》出臺，將于2024年7月1日起施行。這意味著外資企業在進行治理結構調整時需同步考慮新《公司法》的規定。換言之，由于外資企業“遇上”新《公司法》，對于尚未按照《外商投資法》和現行《公司法》進行調整的外資企業而言，其治理結構等方面需要完成從原外資三法直接向新《公司法》的換擋切換。

就外資企業如何順利切換至新《公司法》模式、新《公司法》給外資企業帶來哪些機遇和挑戰，針對外資企業關注較多的問題，我們將通過系列文章進行初步探討，以期助力外資企業在過渡期截止日之前順利完成模式切換。

本篇作為系列文章的第一篇，將通過中外合資經營企業（“合資企業”）修訂章程的視角，探討合資企業進行治理架構調整時需要重點考慮的主要問題。

一、緊迫的時間表

《外商投資法》規定的過渡期自2020年1月1日開始，為期五年，將于2024年12月31日截止。外資企業需要在五年的過渡期內，根據《公司法》調整其治理結構等，實現“外資企業”與“內資企業”并軌。雖然臨近五年過渡期的最終截止日，依然有大量合資企業尚未根據現行《公司法》調整其治理結構、修改章程。

在外資企業治理結構應調未調的窗口期，業界期待已久的新《公司法》頒布。在某種程度上，新《公司法》重塑了公司治理結構，在強調職工權利保護的同時，為公司經營提供了更大的自治空間，使得公司可基于自身實際情況構建可繁可簡的治理結構。雖然新《公司法》并未規定現有存續公司按照最新要求調整治理結構的時間表，但尚未根據現行《公司法》進行治理結構調整的合資企業與其他公司面臨的情況卻有所不同，其需要在《外商投資法》的監管框架下在年底之前根據《公司法》完成治理結構的調整。新《公司法》將在一個多月后生效，考慮到治理結構調整的復雜性，尚未進行相應調整的合資企業在短期內按照現行《公司法》調整、再根據新《公司法》再次調整的做法不具有現實意義。因此，這類合資企業可以考慮在今年年底之前按照新《公司法》調整治理結構。

對于尚未根據現行《公司法》進行治理結構調整的合資企業來講，完成上述調整的窗口期只有七個多月，不適時調整將面臨一定的行政監管措施。具體而言，如合資企業未在2025年1月1日之前依據《公司法》完成對治理結構的調整，且未依法申請變更登記、章程備案或者董事備案，主管登記機關將暫停辦理其他登記事項的變更登記或者備案，并將企業未進行治理結構調整時相關情形予以公示。上述凍結和公示措施不但會對企業的經營產生不利影響，還會損害企業的聲譽。

考慮到治理結構的調整可能會打開“潘多拉”魔盒，牽一發而動全身，早年設立的合資企業的股東可能需要重新審視多年前簽署的合資合同和章程，甚至就某些商業安排開展全面的談判，在幾個月內完成治理結構的調整并非易事，需要盡早啟動。

二、治理結構調整的重要考量

治理結構是公司章程中的重要組成部分，也是合資企業向新《公司法》模式切換不得不考慮的主要內容。根據《合資法》及其實施條例設立且尚未調整治理結構的合資企業，其治理結構與根據《公司法》設立的公司存在較大區別，如下圖所示：

首先，在治理結構設置上，兩者有比較直觀的區別。合資企業不設股東會，采用兩層的治理架構，包括董事會和管理層，董事會是最高權力機構，行使決策權。而《公司法》下的企業治理架構簡稱“三會一層”，即由股東會、董事會和管理層組成的三層架構，外加監事會；股東會是公司的最高權力機構，行使重大事項的決策職能；董事會對股東會負責，執行股東會的決策并就董事會法定事項進行決策。因此，合資企業的董事會與《公司法》下的董事會存在重大區別：

（1） 合資企業的董事會某種程度上承擔了《公司法》下股東會與董事會的雙重職能；

（2） 合資企業的董事由股東直接委派，而非由股東會選舉產生，董事也存在身份競合，即同時是股東代表和公司董事。因此在股東利益和合資企業利益不完全一致時，可能會產生利益沖突的問題。

其次，《合資法》規定，決策涉及合資企業經營的若干重大事項，如章程修改、企業解散、增減注冊資本等需要出席董事會會議的董事一致決；這與《公司法》中的規定也不同。不論在現行《公司法》抑或新《公司法》下，相關事項均屬于股東會的決策事項，且須經代表三分之二以上表決權的股東贊成通過。

基于上述重大差別，結合新《公司法》對現行《公司法》中治理結構部分的修改，合資企業在調整治理結構時，需要考慮諸多事項，包括最高權力機構調整為股東會、董事會職權拆分、董事會人數和議事規則、確定是否設立監事會或監事、確定法定代表人是否調整以及董事會或監事會是否應當有職工代表等。

考慮到合資企業在治理結構方面與《公司法》下設立的公司之間的差別，尤其需要特別考慮以下三個主要方面：

(1) 合資企業董事會職權的拆分

合資企業董事會職權的拆分是治理結構調整中最復雜的部分，但并非無章可循。簡單來說，拆分原則就是“股東會的歸股東會”，“董事會的歸董事會”，即將合資企業章程中規定的董事會的職權根據新《公司法》中股東會、董事會的法定職權事項分別歸類，而后分別納入股東會、董事會的職權范圍；對于非兩者法定職權范圍的事項，合資企業可以根據實際情況自主決定是由股東會或董事會行使相關職權。

舉例來說，上文提到的董事會一致決的事項，涉及公司經營存續等重大問題，屬于《公司法》下股東會的法定職權，則需要納入新章程中的股東會職權。在余下董事會決策事項中，如無其他屬于股東會職權事項，則可作為董事會職權事項予以保留。對于諸如重大合同、重大訴訟之類重要經營事項，決策權究竟提至股東會或保留在董事會層面，需要根據每家公司的實際經營情況予以確定。

(2) 表決權安排

表決安排一直是股東之間博弈、制衡的焦點。表決權安排的設計必須慎重，周全、計長遠；表決權安排瑕疵可能會導致公司僵局，嚴重影響公司的經營發展。

新《公司法》與《合資法》項下的表決機制差別較大。新《公司法》下設定了兩層表決機制，股東會按出資比例來表決，董事會按人數來表決，一人一票。而合資企業通常實施的是董事會按人數表決的機制。上述差別決定了合資企業的股東“不得不”重新審視原來章程中的表決安排，并確定是否需要調整以及如何調整。由此產生的“審視”機遇可能會導致表決權安排成為合資企業調整治理結構的過程中股東之間比較容易產生爭議的事項。

為盡量避免爭議，可以在設計表決權安排時采用“實質”上與原章程中效果一致的安排。同樣以上文提到的幾個董事會一致決事項為例，這些事項在《公司法》下屬于三分之二的絕對多數決事項，是否意味著在修改章程時可以直接適用三分之二的絕對多數決呢？表決安排的實質大于形式，取決于簡單地套用三分之二的絕對多數決能否實現同樣的股東權利分配、相互制約的效果。所以合資企業的具體情況，主要是股權結構，是設置表決權安排的基礎。如果一家合資企業有兩個股東，股權架構是25%：75%，適用三分之二的絕對多數決時，小股東則失去了對于合資企業的重大事項的否決權；因此，在尊重最初安排的前提下，重大事項的表決只有適用四分之三的絕對多數決，才能實現與原安排一致的效果。

(3) 監事會的設置

合資企業是否需要根據新《公司法》的規定設置監事會，也是在治理結構調整中必須考慮的問題。新《公司法》對于監事會的安排做了較大的修改，包括：（a）公司可以不設監事會；（b）可以設一名監事，但不能設兩名監事；（c）如設監事會，其中要包括不低于三分之一的職工代表監事（即在由三名監事構成的監事會中，必須有一名職工代表監事）。實踐中，有些由兩個股東組建的合資企業為平衡股東之間的利益，會設兩名監事，每一方提名一名監事。這種安排因不符合新《公司法》的規定，而不具有可操作性。

合資企業需在滿足新《公司法》法定要求的前提下通盤考慮設置監事會的必要性。如果規模較小或者股東人數較少，新《公司法》允許合資企業不設監事會，設一名監事。股東人數較少易于理解，但規模較小這一標準如何理解、適用缺乏明確的指引，有待進一步觀察。此外，如果職工人數三百人以上，但不希望在董事會中增設職工代表董事，則可以考慮設監事會并在監事會中包括三分之一的職工代表監事，以滿足新《公司法》對職工保護的法定要求。

三、章程修改的注意事項

上述治理結構的調整最終需要通過修改合資企業的章程予以落實。在根據新《公司法》修改合資企業章程時，除關注治理結構調整外，合資企業需要對其章程進行全面審閱，同步刪除、調整章程中因外資監管體系變化而不再適用的內容，主要包括原外資監管體系的審批制度、投資總額、三項基金提取安排等。

1. 審批事項

在最初的外資監管框架下，合資企業的重大事項如章程修改、營業企業延長、轉讓股權、提前終止、解散清算等均需獲得主管商務部門的批準。但自2016年起，中國的外資監管采用負面清單制度，從審批制到備案制至最終演變為當前的信息報告制度，相關事項已經無須主管商務部門審批。如合資企業并未隨著外資監管制度的演進刪除章程中的相關審批事項，則需要在根據新《公司法》修改章程時一并刪除不再適用的相關內容。2. 投資總額

由于外匯監管的原因，外資企業的登記事項中會設投資總額。投資總額與注冊資本之間差額是該企業可以使用的外債額度。目前的外資企業外債管理可在投注差和全口徑監管兩種模式中二選一。具體而言，合資企業可以根據實際情況選擇保留投資總額并根據投注差確定外債額度，也可以選擇全口徑監管的模式。如選擇后者，則需要刪除章程中與投資總額有關的內容。

3. 三項基金提取

根據《合資法》，合營企業獲得的毛利潤，在繳納所得稅后，需扣除合營企業章程規定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金。而在新《公司法》項下，公司僅提取法定公積金，且需要遵守一定的比例要求，無須提取《合資法》規定的三項基金。因此，合資企業章程中的財務制度部分也需要根據新《公司法》的要求予以調整。

治理無小事，良好、穩定的治理機制對于一家企業的經營管理至關重要。《外商投資法》和新《公司法》的相繼出臺，為合資企業重新審視、完善其治理結構提供了新的機遇。合資企業治理結構的調整以及由其導致的章程修改看似簡單，實則繁雜。在緊迫的時間表內，合資企業既要熟知新《公司法》對治理結構的要求，又要結合自身的實際情況（包括歷史上的安排），才能“量身定制”出合適的治理結構，實現“內治”，為企業在內卷時代立于不敗之地奠定基礎。

* 實習生郭洲廷對本文亦有貢獻。