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2024年3月22日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室公布了《促進(jìn)和規(guī)范數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》“），自公布之日起施行。本文在對《規(guī)定》整體評價的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)對其中的主要制度進(jìn)行了探討，并提出相關(guān)的合規(guī)建議供企業(yè)參考。

一、總體評價

《規(guī)定》從數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)出境場景、數(shù)據(jù)類型以及出境一般個人信息涉及自然人人數(shù)四個維度，針對現(xiàn)有數(shù)據(jù)出境安全評估、個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同、個人信息保護(hù)認(rèn)證三種實(shí)施機(jī)制，明確了三種實(shí)施路徑的實(shí)施和銜接，具體見下圖1。

圖1 《規(guī)定》下的數(shù)據(jù)出境三種路徑的適用選擇

《規(guī)定》是對《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（又稱“數(shù)據(jù)二十條”）中關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)安全合規(guī)有序跨境流通機(jī)制的落實(shí)，是響應(yīng)國家層面關(guān)于探索跨境數(shù)據(jù)管理新模式要求的重要舉措，體現(xiàn)了我國擴(kuò)大高水平對外開放的決心?！兑?guī)定》以促進(jìn)和規(guī)范數(shù)據(jù)出境流動為出發(fā)點(diǎn)，放寬了數(shù)據(jù)出境流動條件，收窄了數(shù)據(jù)出境安全評估范圍，賦予了自貿(mào)區(qū)制定“負(fù)面清單”的權(quán)利，在保障數(shù)據(jù)安全的前提下，便利數(shù)據(jù)出境流動，降低企業(yè)合規(guī)成本，充分釋放數(shù)據(jù)要素價值，擴(kuò)大高水平對外開放，為數(shù)字經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展提供法律保障。

二、《規(guī)定》的主要內(nèi)容

（一）明確了按重要數(shù)據(jù)開展數(shù)據(jù)出境安全評估申報的適用條件

《規(guī)定》指出，未被相關(guān)部門、地區(qū)告知或者公開發(fā)布為重要數(shù)據(jù)的，數(shù)據(jù)處理者不需要作為重要數(shù)據(jù)申報數(shù)據(jù)出境安全評估。這在一定程度上解決了當(dāng)前企業(yè)開展數(shù)據(jù)出境合規(guī)工作中面臨的“重要數(shù)據(jù)”界定難的實(shí)踐難題，增強(qiáng)了重要數(shù)據(jù)識別及后續(xù)數(shù)據(jù)安全評估工作的可預(yù)期性。

為穩(wěn)妥起見，暫未被行業(yè)主管部門通知填報重要數(shù)據(jù)的企業(yè)，可以參照《數(shù)據(jù)安全技術(shù) 數(shù)據(jù)分類分級規(guī)則》（GB/T 43697-2024）附錄G、個別行業(yè)已經(jīng)發(fā)布或內(nèi)部制定的重要數(shù)據(jù)目錄（例如汽車行業(yè)可參考《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行）》）等國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中明確列舉的重要數(shù)據(jù)類別，預(yù)先自查自篩。如果自查過程中發(fā)現(xiàn)有可能是重要數(shù)據(jù)的，建議主動問詢監(jiān)管部門意見，以確保履行數(shù)據(jù)合規(guī)義務(wù)。

（二）明確了六種數(shù)據(jù)出境活動免予申報數(shù)據(jù)出境安全評估、訂立個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同、通過個人信息保護(hù)認(rèn)證

一是國際貿(mào)易、出境運(yùn)輸、學(xué)術(shù)合作、跨國生產(chǎn)制造和市場營銷等活動中收集和產(chǎn)生的數(shù)據(jù)向境外提供，不包含個人信息或者重要數(shù)據(jù)的。

說明：所有的數(shù)據(jù)出境活動，如果不涉及個人信息和重要數(shù)據(jù)，都免予申報數(shù)據(jù)出境安全評估、訂立個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同、通過個人信息保護(hù)認(rèn)證。此處對“國際貿(mào)易、出境運(yùn)輸、學(xué)術(shù)合作、跨國生產(chǎn)制造和市場營銷等” 這些數(shù)據(jù)出境最為頻繁的場景作出特別強(qiáng)調(diào)，其意在釋放通過促進(jìn)數(shù)據(jù)出境流動以支持對外開放和開展國際交流的信號，其目的不在于對列舉場景進(jìn)行“特別優(yōu)待”或意在規(guī)定“不屬于列舉場景的，即使不涉及個人信息或重要數(shù)據(jù)也要履行申報數(shù)據(jù)出境安全評估、訂立個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同、通過個人信息保護(hù)認(rèn)證的合規(guī)義務(wù)”。 

二是在境外收集和產(chǎn)生的個人信息傳輸至境內(nèi)處理后向境外提供，處理過程中沒有引入境內(nèi)個人信息或者重要數(shù)據(jù)的。

說明：如企業(yè)專注于海外市場，但并未在我國境內(nèi)實(shí)際開展業(yè)務(wù)，或者雖在我國境內(nèi)開展業(yè)務(wù)，但處理的個人信息是在境外收集和產(chǎn)生的，企業(yè)的業(yè)務(wù)活并涉及境內(nèi)個人信息或者重要數(shù)據(jù)。在這種情形下，因?yàn)椴簧婕拔覈硟?nèi)個人信息主體的權(quán)益或者國家安全、公共利益等，沒必要對對其施加申報數(shù)據(jù)出境安全評估、訂立個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同、通過個人信息保護(hù)認(rèn)證的合規(guī)義務(wù)。

三是為訂立、履行個人作為一方當(dāng)事人的合同，如出境購物、出境寄遞、出境匯款、出境支付、出境開戶、機(jī)票酒店預(yù)訂、簽證辦理、考試服務(wù)等，確需向境外提供個人信息的。

說明：2023年9月28日發(fā)布的《規(guī)范和促進(jìn)數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）使用了“必須”一詞，背后指向?yàn)椤叭绻侄尾怀鼍硠t無法實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)目的”?！兑?guī)定》改用“確需”一詞，其指向?yàn)椤捌渌侄纬鼍骋部梢詫?shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)目的，但從成本、效率等角度考慮確實(shí)需要”。從這個角度來看，對于數(shù)據(jù)出境“必要性“的監(jiān)管尺度是有一定放寬的，或者說給企業(yè)留有了一定的解釋空間。從促進(jìn)經(jīng)貿(mào)流通和國際交往的著眼點(diǎn)出發(fā)，對于這八種情景做擴(kuò)大化解釋也是情理之中。

四是按照依法制定的勞動規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實(shí)施出境人力資源管理，確需向境外提供員工個人信息的。

說明：對于實(shí)施人力資源管理的情形，哪些場景可否豁免不能一概而論。尤其是涉及到員工的敏感個人信息，如性取向、殘疾情況等是否可以豁免，還需要再深入調(diào)研之后才能判斷。比如說，如果只是出于了解員工、履行社會義務(wù)的目的，可能并不足以支撐員工個人敏感信息出境必要性，甚至沒有到豁免適用的判斷上。在其它情形下比如說企業(yè)為了給殘疾員工增加員工福利，把殘疾情況等個人敏感信息傳輸出境，實(shí)際操作中被豁免的可能性很大。

五是緊急情況下為保護(hù)自然人的生命健康和財產(chǎn)安全，確需向境外提供個人信息的。

說明：在緊急情況下，要求開展數(shù)據(jù)出境安全評估、備案或認(rèn)證，有強(qiáng)人所難之嫌。對此種情形的豁免也體現(xiàn)了對于生命健康和財產(chǎn)安全的優(yōu)先保護(hù)選擇。

六是關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者以外的數(shù)據(jù)處理者自當(dāng)年1月1日起累計向境外提供不滿10萬人個人信息（不含敏感個人信息）的。

說明：針對非關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者向境外傳輸批量個人信息進(jìn)行了豁免，并直接將豁免門檻提高到了“10萬人”，遠(yuǎn)高于《征求意見稿》的“1萬人”標(biāo)準(zhǔn)，是對數(shù)據(jù)出境監(jiān)管的顯著松綁。

需要強(qiáng)調(diào)的是，第三種至第六種條件所稱向境外提供的個人信息，不包括被相關(guān)部門、地區(qū)告知或者公開發(fā)布為重要數(shù)據(jù)的個人信息。

（三）賦予自貿(mào)區(qū)制定《負(fù)面清單》的權(quán)力

負(fù)面清單是指納入數(shù)據(jù)出境安全評估、個人信息標(biāo)準(zhǔn)合同備案、個人信息保護(hù)認(rèn)證管理范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)。對于清單外的數(shù)據(jù)出境活動，可免予申報數(shù)據(jù)出境安全評估、進(jìn)行個人信息標(biāo)準(zhǔn)合同備案、通過個人信息保護(hù)認(rèn)證。

自貿(mào)區(qū)制定負(fù)面清單的注意事項(xiàng)：一是要在國家數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)制度框架下，不是無規(guī)則可循。二是各自貿(mào)區(qū)可以根據(jù)本地實(shí)際情況自行制定，給與了自貿(mào)區(qū)一定的自主權(quán)。三是需要經(jīng)省級網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會（注意：不是省級網(wǎng)信部門）批準(zhǔn)，給與必要的監(jiān)督。四是要報國家網(wǎng)信部門、國家數(shù)據(jù)管理部門備案，以保證各地負(fù)面清單的整體協(xié)調(diào)一致性。

負(fù)面清單政策的適用標(biāo)準(zhǔn)存在“注冊地”“數(shù)據(jù)中心所在地”“數(shù)據(jù)海關(guān)”等多種說法，對此還需待自貿(mào)區(qū)出臺更為細(xì)化的實(shí)施細(xì)則。對于希望享受自貿(mào)區(qū)數(shù)據(jù)出境政策待遇的企業(yè)而言，應(yīng)積極跟蹤、參與自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的制定及相關(guān)落地措施。

（四）需要申報數(shù)據(jù)出境安全評估的情形

《規(guī)定》對《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》明確的應(yīng)當(dāng)申報數(shù)據(jù)出境安全評估的條件作了優(yōu)化調(diào)整。《規(guī)定》明確了兩種應(yīng)當(dāng)申報數(shù)據(jù)出境安全評估的條件：一是關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者向境外提供個人信息或者重要數(shù)據(jù)。二是關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者以外的數(shù)據(jù)處理者向境外提供重要數(shù)據(jù)，或者自當(dāng)年1月1日起累計向境外提供100萬人以上個人信息（不含敏感個人信息）或者1萬人以上敏感個人信息。

《規(guī)定》不再適用《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》規(guī)定的“處理100萬人以上個人信息”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即不再將歷史個人信息處理總量作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，解決了實(shí)踐中對低風(fēng)險數(shù)據(jù)出境活動施加較重合規(guī)義務(wù)的問題。

（五）需要訂立個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同、通過個人信息保護(hù)認(rèn)證的情形

與《征求意見稿》相比，《規(guī)定》明確區(qū)分一般個人信息和敏感個人信息，對于非關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者企業(yè)向境外提供個人信息的門檻進(jìn)一步放寬。根據(jù)《規(guī)定》，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者以外的數(shù)據(jù)處理者自當(dāng)年1月1日起累計向境外提供10萬人以上、不滿100萬人個人信息（不含敏感個人信息）或者不滿1萬人敏感個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法與境外接收方訂立個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同或者通過個人信息保護(hù)認(rèn)證。

需要說明的是，向境外提供被相關(guān)部門、地區(qū)告知或者公開發(fā)布為重要數(shù)據(jù)的個人信息，應(yīng)當(dāng)申報數(shù)據(jù)出境安全評估，不得選擇訂立個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同或者通過個人信息保護(hù)認(rèn)證的方式。

（六）出境個人信息涉及自然人的數(shù)量計算問題

1. 適用場景：適用于企業(yè)所有出境場景。

2. 時間維度：從當(dāng)年1月1日到12月31日。

3. 數(shù)據(jù)范圍：一般個人信息單獨(dú)計算，敏感個人信息也單獨(dú)計算。

4. 累計計算：1年內(nèi)企業(yè)涉及多場景多次出境的，累計計算。

5. 去重計算：以自然人為單位去重計算。

6. 豁免不計算：豁免場景不累計計算。

（七）數(shù)據(jù)出境安全評估結(jié)果/個人信息標(biāo)準(zhǔn)合同備案的有效期/延期及重新申請

《規(guī)定》將數(shù)據(jù)出境安全評估結(jié)果的有效期從2年延長至3年，自評估結(jié)果出具之日（非送達(dá)之日）起計算。同時，企業(yè)往年已申報場景如果沒有發(fā)生需要重新申報的新變化的，可以免于重復(fù)申報，直接申請延長原評估結(jié)果有效期即可。這將實(shí)質(zhì)降低企業(yè)的合規(guī)成本。

圖2 《規(guī)定》下的安全評估及合同備案有效期、延期及重新申請

（八）數(shù)據(jù)處理者和數(shù)據(jù)主管部門的義務(wù)要求

數(shù)據(jù)處理者開展數(shù)據(jù)出境活動，如果達(dá)不到申報數(shù)據(jù)出境安全評估、訂立個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同、通過個人信息保護(hù)認(rèn)證的門檻，或適用豁免條件，但并不意味著其它合規(guī)義務(wù)的免除。在這種情形下，數(shù)據(jù)處理者應(yīng)當(dāng)：

1. 主動識別、申報重要數(shù)據(jù)；

2. 向境外提供個人信息的，仍應(yīng)依法履行告知、取得個人單獨(dú)同意、進(jìn)行個人信息保護(hù)影響評估等義務(wù)； 

3. 向境外提供數(shù)據(jù)的，應(yīng)依法履行數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)，采取技術(shù)措施和其他必要措施，保障數(shù)據(jù)出境安全。發(fā)生或者可能發(fā)生數(shù)據(jù)安全事件的，應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施，及時向省級以上網(wǎng)信部門和其他有關(guān)主管部門報告。

此外，《規(guī)定》也對各地網(wǎng)信部門規(guī)定了如下的監(jiān)管性義務(wù)：

1. 強(qiáng)化對數(shù)據(jù)出境的事前、事中、事后的全程閉環(huán)監(jiān)管；

2. 加強(qiáng)對數(shù)據(jù)處理者數(shù)據(jù)出境活動的指導(dǎo)監(jiān)督，健全完善數(shù)據(jù)出境安全評估制度，優(yōu)化評估流程；

3. 發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)出境活動存在較大風(fēng)險或者發(fā)生數(shù)據(jù)安全事件的，要求數(shù)據(jù)處理者進(jìn)行整改，消除隱患；對拒不改正或者造成嚴(yán)重后果的，依法追究法律責(zé)任。

三、企業(yè)合規(guī)建議

（一）新規(guī)溯及力

1. 已經(jīng)通過安全評估的，企業(yè)可以根據(jù)申報事項(xiàng)繼續(xù)開展數(shù)據(jù)出境活動。

2. 未通過或者部分未通過安全評估的，根據(jù)《規(guī)定》免予申報數(shù)據(jù)出境安全評估的數(shù)據(jù)出境活動，企業(yè)可以依法通過訂立個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同、通過個人信息保護(hù)認(rèn)證等其他途徑向境外提供個人信息。

3. 正在進(jìn)行的：已經(jīng)做了申報、備案但根據(jù)《規(guī)定》無需申報、備案的，企業(yè)可以按照原程序進(jìn)行，也可以向所在地省級網(wǎng)信部門撤回申報、備案。

（二）加強(qiáng)數(shù)據(jù)治理，重視監(jiān)管溝通

1. 開展數(shù)據(jù)分類分級，識別并申報重要數(shù)據(jù)

開展數(shù)據(jù)出境活動，做好數(shù)據(jù)分類分級是基本前提和基礎(chǔ)。通過開展數(shù)據(jù)分類分級工作，識別企業(yè)數(shù)據(jù)出境中所涉及的數(shù)據(jù)類型（一般個人信息、敏感個人信息、重要數(shù)據(jù)）、數(shù)據(jù)規(guī)模、數(shù)據(jù)的保護(hù)級別等，并履行相應(yīng)的安全保護(hù)義務(wù)。因此，建議企業(yè)從系統(tǒng)、業(yè)務(wù)、場景等多個維度全面細(xì)化并落實(shí)企業(yè)數(shù)據(jù)分類管理制度和流程，對自查自篩過程中發(fā)現(xiàn)有可能是重要數(shù)據(jù)的，建議主動問詢監(jiān)管部門意見，以確保數(shù)據(jù)出境活動的合規(guī)性。

2. 建立長效的數(shù)據(jù)出境評估機(jī)制

完備的數(shù)據(jù)出境評估機(jī)制是企業(yè)確保數(shù)據(jù)出境活動合規(guī)的必經(jīng)之路?，F(xiàn)有的三大數(shù)據(jù)出境實(shí)施工具，均以完備的數(shù)據(jù)出境風(fēng)險安全評估為基礎(chǔ)的。通過建立長效的數(shù)據(jù)出境評估機(jī)制，企業(yè)能夠識別、評估和管理數(shù)據(jù)出境傳輸過程中可能遇到的安全風(fēng)險，包括數(shù)據(jù)泄露、濫用等，從而降低潛在安全風(fēng)險。  

3. 加強(qiáng)監(jiān)管溝通，尋求專業(yè)支持

企業(yè)的數(shù)據(jù)出境活動各種各樣，具體的出境場景也是千差萬別。《規(guī)定》不可能對現(xiàn)實(shí)的企業(yè)出境實(shí)踐活動事無巨細(xì)加以規(guī)定，通過與主管機(jī)構(gòu)保持良好溝通，企業(yè)可以更準(zhǔn)確地理解監(jiān)管的具體要求，及時獲得解決方案或其他必要的指導(dǎo)，避免因解讀錯誤或信息不足而導(dǎo)致的合規(guī)風(fēng)險和潛在的法律后果。在必要的時候，聘請第三方咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)提供專業(yè)輔導(dǎo)，提高安全評估申報或合同備案的效果和效率。

* 實(shí)習(xí)律師楊彩云對本文亦有貢獻(xiàn)。