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你們慶祝TikTok的美國用戶超過1.5億人這件事，其實說明了美國國會采取行動的緊迫性。 —凱茜·羅杰斯（Cathy McMorris Rodgers），美國眾議院能源和商業(yè)委員會主席。

個人數(shù)據(jù)安全屬于美國國家安全并非全新概念。2018年出臺的《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act（“FIRRMA”）），對美國國家安全審查制度進(jìn)行了重大修改，將涉及關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、敏感個人數(shù)據(jù)的美國企業(yè)的投資（包括非控制性外國投資）納入美國外國投資審查委員會（The Committee on Foreign Investment in the United States，即CFIUS）的審查范圍。近期美國行政機(jī)構(gòu)、立法機(jī)構(gòu)密集發(fā)布與個人數(shù)據(jù)有關(guān)的“準(zhǔn)”立法，將對個人數(shù)據(jù)安全的重視推上了新高度。

2024年2月28日，拜登總統(tǒng)簽署一份總統(tǒng)令（《防止受關(guān)注國家獲取美國人大量個人敏感數(shù)據(jù)和美國政府相關(guān)數(shù)據(jù)》Preventing Access to Americans’ Bulk Sensitive Personal Data and United States Government-Related Data by Countries of Concern），授權(quán)司法部長制定規(guī)則以防止美國人的個人數(shù)據(jù)被大規(guī)模轉(zhuǎn)移至受關(guān)注國家（包括中國），并采取措施阻止相關(guān)國家獲取美國人的敏感數(shù)據(jù)（包括基因組數(shù)據(jù)、生物特征數(shù)據(jù)、個人健康數(shù)據(jù)、地理位置數(shù)據(jù)、財務(wù)數(shù)據(jù)等）[1]。2024年3月13日，美國眾議院以壓倒性多數(shù)通過了《防范美國人被外國對立方控制的應(yīng)用程序侵害法案》（Protecting Americans From Foreign Adversary Controlled Applications Act，簡稱“TikTok法案”）。兩份文件中一脈相承的邏輯是從國家安全的角度加強(qiáng)對個人數(shù)據(jù)的保護(hù)。

個人數(shù)據(jù)安全在美國國家安全制度中的地位日益凸顯。在這一背景下，TikTok法案在眾議院通過并不意外。雖然只有短短13頁，TikTok法案三次提及TikTok，五次提及TikTok的母公司字節(jié)跳動，可謂是量身定制。TikTok法案給出的非此即彼的選擇，對TikTok而言均為“送命題”，可能將TikTok的美國運營推入絕境。根據(jù)美國的立法程序，該法案將提交參議院進(jìn)行表決。雖然TikTok法案能否最終成為一部法律仍然存在較大不確定性，但該法案無疑將導(dǎo)致TikTok在美國的運營風(fēng)險大大增加，也使個人數(shù)據(jù)安全相關(guān)的美國國家安全問題更加敏感。

TikTok的中國背景

TikTok被稱為抖音海外版，由字節(jié)跳動在2017年投向市場，但與國內(nèi)的抖音并非同一家公司。最近幾年，TikTok用戶數(shù)量飛速增長，成為美國最受歡迎的社交媒體之一。由于TikTok中國背景，美國監(jiān)管機(jī)關(guān)也對其倍加關(guān)注。TikTok究竟有哪些中國元素觸動了美國國家安全的神經(jīng)呢？

字節(jié)跳動官網(wǎng)（英文版）提供了截至2023年2月2日的集團(tuán)架構(gòu)圖（見下文）[2]，披露了其集團(tuán)內(nèi)的主要實體。根據(jù)該集團(tuán)架構(gòu)圖：

1. 字節(jié)跳動開曼公司（Bytedance Ltd.(Cayman)）為集團(tuán)控股平臺；

2. TikTok的美國業(yè)務(wù)包括三家美國實體（下圖藍(lán)框內(nèi)的公司），由TikTok開曼公司（TikTok Ltd.(Cayman)）持有；

3. 國內(nèi)抖音運營實體（即下圖紅框內(nèi)的公司）出于監(jiān)管牌照的原因，采用了典型的VIE協(xié)議控制架構(gòu)，由抖音集團(tuán)香港有限公司（Douyin Group (HK) Ltd.，“抖音香港”）持有；VIE[3]架構(gòu)中，北京抖音信息服務(wù)有限公司（Beijing Douyin Info Service Co., Ltd.，簡稱“抖音信息服務(wù)”）擁有經(jīng)營國內(nèi)抖音業(yè)務(wù)所需的監(jiān)管許可，但該公司1%的股權(quán)由網(wǎng)投中文（北京）科技有限公司（一家國有控股企業(yè)）持有；而抖音的核心資產(chǎn)，即各種與內(nèi)容精準(zhǔn)推送有關(guān)的算法專利，根據(jù)市場慣例大概率由抖音視界有限公司（Douyin Vision Co., Ltd.，“抖音視界”）持有，許可給抖音信息服務(wù)使用；

4. 抖音香港和TikTok開曼公司處于同一控制下，均為字節(jié)跳動開曼公司的子公司。

該集團(tuán)架構(gòu)圖并未披露字節(jié)跳動開曼公司的股東和實控人。根據(jù)TikTok網(wǎng)站提供的信息[4]，字節(jié)跳動開曼公司60%的實益股份由國際投資機(jī)構(gòu)持有，20%股份由字節(jié)跳動員工持有，創(chuàng)始人僅持有20%的股份。但通常情況下，跟字節(jié)跳動類似的互聯(lián)網(wǎng)公司的創(chuàng)始人會通過類別股機(jī)制設(shè)置分類表決的安排，從而享有對字節(jié)跳動集團(tuán)控股公司的控制權(quán)。TikTok的實際控制權(quán)在多大程度上與中國有關(guān)，很難通過公開渠道予以核實，但與中國相關(guān)的控制因素?zé)o疑是美國國家安全審查關(guān)注的一個重點。

除了控制權(quán)外，TikTok所使用的技術(shù)算法、源代碼以及其集團(tuán)內(nèi)公司（尤其是國內(nèi)的抖音相關(guān)實體）能否接觸美國用戶數(shù)據(jù)也是美國國家安全審查中繞不開的問題。2023年3月，TikTok的首席執(zhí)行官周受資在參加美國國會聽證會接受美國議員質(zhì)詢時，多次被問到這兩個問題。根據(jù)周當(dāng)時的回答，TikTok與抖音確實存在共享技術(shù)資源的情況（但未回答TikTok與抖音共同的源代碼的百分比），且兩家實體的技術(shù)系統(tǒng)確實以某種方式存在關(guān)聯(lián)。

就用戶數(shù)據(jù)而言，周在前述聽證會上確認(rèn)美國之外的實體可以接觸美國用戶的數(shù)據(jù)；而根據(jù)TikTok官網(wǎng)的隱私政策（2024年1月24日）[5]：

1. TikTok在運營過程中收集的個人信息可能包括姓名、年齡、電話、照片、音頻、視頻、位置信息等；

2. TikTok平臺由集團(tuán)內(nèi)的若干實體提供支持，為使該等實體能夠提供重要的支持功能，就TikTok收集的信息，其會向支持實體提供遠(yuǎn)程獲取該等信息的部分權(quán)限。

不論是在聽證會的問答中，還是在TikTok隱私政策里，均未直接或明確說明能夠遠(yuǎn)程接觸或獲取TikTok用戶數(shù)據(jù)的集團(tuán)內(nèi)實體有哪些，以及其所能接觸或獲取的信息范圍。這種回避從另外一個角度說明，TikTok無法完全排除相關(guān)技術(shù)支持由中國實體提供、進(jìn)而導(dǎo)致該等實體在必要范圍內(nèi)接觸或獲取美國用戶信息的可能性。

對于源于中國、成長于美國的TikTok來講，與中國有關(guān)的股權(quán)關(guān)系、與中國實體之間技術(shù)支持和數(shù)據(jù)方面的潛在關(guān)聯(lián)，均可能涉及美國國家安全，因而會被拿到國家安全的顯微鏡下予以檢視。

TikTok，美國國家安全審查的馬拉松

TikTok在美國的開局并不涉及美國國家安全審查。2017年，字節(jié)跳動收購了musical.ly（一個海外音樂短視頻應(yīng)用）的全部股份，隨后便將該應(yīng)用與TikTok合并。就該收購交易，TikTok并未向主管美國國家安全審查的機(jī)構(gòu)CFIUS進(jìn)行申報。

合并之后的TikTok在2019年第四季度成為美國下載人數(shù)最多的應(yīng)用，引起了同行的側(cè)目和美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)注，由此進(jìn)入了CFIUS的視野。針對TikTok的美國國家安全審查的馬拉松由此開啟，美國行政、立法和司法三個權(quán)力機(jī)構(gòu)均在其中扮演了一定的角色。相關(guān)主要里程碑事件概述如下：

值得一提的是，TikTok并非唯一一個因為數(shù)據(jù)安全問題而被CFIUS為難的中國企業(yè)。2018年，CFIUS否決了螞蟻金服收購速匯金（MoneyGram）的交易，原因是螞蟻金服可能由此獲得大量美國公民的財務(wù)信息。2019年，同樣出于對個人數(shù)據(jù)安全的擔(dān)憂，CFIUS要求北京昆侖萬維科技公司（簡稱“昆侖”）出售社交應(yīng)用程序Grindr，即使昆侖和Grindr的交易早已于2018年1月完成交割。個人數(shù)據(jù)安全一直是美國國家安全審查的一條主線，因為TikTok本身的影響力，與其有關(guān)的美國國家安全審查具有一定的戲劇性。

這場與TikTok相關(guān)的美國國家安全審查的馬拉松持續(xù)了三年多，隨著TikTok法案進(jìn)入美國立法程序，預(yù)計還將持續(xù)一段時間，TikTok最終面臨的選項以及最終做出的選擇也仍具有極大的不確定性。但有一點是確定的，不論是與政府達(dá)成國家安全協(xié)議，還是根據(jù)最終通過的TikTok法案采取行動，為了保證其在美國的運營，TikTok采取的行動必須能夠緩解美國政府對國家安全的擔(dān)憂。

TikTok法案：非賣即禁

TikTok法案以國家安全作為尚方寶劍，要求其界定的“外國對立方控制的應(yīng)用程序”要么出售，要么被禁止。雖然TikTok法案將TikTok作為直接、明確的靶子，但其針對的不僅僅是字節(jié)跳動、TikTok或其應(yīng)用程序，而是適用于所有的由“外國對立方控制的應(yīng)用程序”。該法案對“外國對立方控制的應(yīng)用程序”的界定非常寬泛，也在多個條款賦予美國總統(tǒng)極大的自由裁量權(quán)。

簡單來說，就一家實體而言，如果其在對立國設(shè)立、由對立國的外國人士直接或間接合計持有20%的權(quán)益，或者由前述兩種實體控制，或根據(jù)其指示行事（subject to the direction），則會被認(rèn)定為受外國對立方控制。而應(yīng)用程序也不限于手機(jī)應(yīng)用程序，還包括網(wǎng)頁、桌面應(yīng)用和增強(qiáng)或浸入科技應(yīng)用等不同場景的應(yīng)用?？紤]到中國屬于美國法律明確界定的對立國，相關(guān)術(shù)語界定設(shè)定的門檻比較低，該法案可能會使計劃在美國市場一展身手的中國應(yīng)用類企業(yè)望而卻步。所以受TikTok法案影響的不止是字節(jié)跳動。舉例來說，如果一家在中國設(shè)立的企業(yè)，與美國本土一家企業(yè)在美國設(shè)立了合資企業(yè)，運營某款應(yīng)用程序，中方在合資企業(yè)中的持股比例為21%且不享有控制權(quán)，但該合資企業(yè)依然會被認(rèn)定為由外國對立方控制；在滿足下述條件時，其應(yīng)用則屬于外國對立方控制的應(yīng)用程序，因而需要遵守TikTok法案：

1. 被美國總統(tǒng)通過特定程序認(rèn)定為嚴(yán)重威脅美國國家安全；

2. 在被認(rèn)定前的三個月內(nèi)至少兩個月的月度活躍用戶100萬以上。

根據(jù)TikTok法案，如果屬于外國對立方控制的應(yīng)用程序，則在該法案生效后180日起任何實體不得為其提供銷售、維護(hù)或更新服務(wù)，亦不得為其提供互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)（如存儲、計算等），除非在禁止規(guī)定生效前相關(guān)方實施了符合條件的業(yè)務(wù)剝離（qualified divesture）。而該法案界定的“符合條件的業(yè)務(wù)剝離”也相當(dāng)嚴(yán)苛，需要同時滿足以下條件：

1. 美國總統(tǒng)認(rèn)定相關(guān)外國對立方控制的應(yīng)用不再由外國獨立方控制；

2. 美國總統(tǒng)認(rèn)定相關(guān)外國對立方控制的應(yīng)用與外國對立方控制的任何先前關(guān)聯(lián)實體不再有任何業(yè)務(wù)關(guān)系。

如不遵守TikTok法案，則會面臨巨額處罰，罰金按照美國用戶數(shù)量乘以5000美元來計算。TikTok的美國用戶已超過1.5億，這意味著罰金可高達(dá)7500億美元。面對如此巨額的罰金，坐等被禁肯定不是一個可行的選項。TikTok法案似乎將TikTok逼至生死絕境，如不想被禁止，只能選擇將業(yè)務(wù)剝離出售。但業(yè)務(wù)剝離的兩個指標(biāo)需要同時滿足，這意味著TikTok至少在兩個層面需要采取行動：

a. 股權(quán)架構(gòu)：將其股權(quán)架構(gòu)中的中方合計權(quán)益比例降至20%以下或全部出售以切斷與中國的股權(quán)架構(gòu)方面的聯(lián)系；

b. 業(yè)務(wù)支持：切斷技術(shù)層面與國內(nèi)實體之間的技術(shù)共享、業(yè)務(wù)支持安排。

即使不考慮美國總統(tǒng)的自由裁量權(quán)和TikTok在商業(yè)層面上的可行性評估，TikTok不太可能滿足上述業(yè)務(wù)剝離要求。在地緣政治的大背景下，業(yè)務(wù)剝離不僅僅是出于商業(yè)考量，還會涉及到國家層面的博弈。

根據(jù)最新的《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》（2023），基于數(shù)據(jù)分析的個性化信息推送服務(wù)技術(shù)屬于限制出口的技術(shù)，剝離業(yè)務(wù)可能會涉及相關(guān)技術(shù)的處理。2023年，商務(wù)部發(fā)言人曾在被問及TikTok相關(guān)事項時明確表態(tài)，“出售或者剝離TikTok涉及技術(shù)出口問題，必須按照中國的法律法規(guī)履行行政許可程序，中國政府將依法作出決定”。如果中國主管部門對相關(guān)技術(shù)出口的態(tài)度沒有變化，則對于TikTok的母公司字節(jié)跳動而言，業(yè)務(wù)剝離需要獲得中國主管部門的許可，很難成為一個可選項。擺在TikTok面前的似乎只有兩條路：通過合法途徑阻止TikTok法案成為法律，或者在TikTok法案成為法律之后通過法律途徑尋求司法救濟(jì)使其不生效。如同在2020年就總統(tǒng)令所采取的行動一樣，TikTok似乎只能將企業(yè)的生存和發(fā)展寄希望于司法機(jī)構(gòu)對立法、行政機(jī)構(gòu)的微妙制衡。

TikTok法案對中國企業(yè)出海美國的啟示

特別定制的TikTok法案將“二選一”的選項拋給了TikTok，但其中任何一個選項對于TikTok來講都無法選擇。這種極端立法，反映了美國對其個人數(shù)據(jù)安全的極端擔(dān)憂，也再次印證了數(shù)據(jù)安全就是國家安全，反映了國家安全審查的新趨勢。因而中國企業(yè)出海投資需要將個人數(shù)據(jù)安全涉及的美國國家安全評估納入考量范圍，建議采取的行動包括：

1. 投資之前做好法律盡調(diào)，了解投資目的國對于數(shù)據(jù)安全的監(jiān)管要求并評估目標(biāo)公司和交易是否涉及個人數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用和傳輸；

2. 對交易是否基于個人數(shù)據(jù)安全或其他因素需要獲得投資目的國的外國投資/國家安全的審批進(jìn)行評估，且在需要申報時依據(jù)相應(yīng)流程進(jìn)行申報，以避免不必要的交易成本或因未能積極配合CFIUS而導(dǎo)致交易被否，并同時關(guān)注分手費的安排；

3. 如TikTok一樣，在投資權(quán)益遭受損害時根據(jù)目的國法律通過司法途徑尋求必要救濟(jì)，保護(hù)投資權(quán)益。

個人數(shù)據(jù)無小事，只有在出海投資時充分了解當(dāng)?shù)胤梢蟛⑾鄳?yīng)做好事前、事中和事后的防范，企業(yè)才能最大程度管控因個人數(shù)據(jù)安全衍生的法律風(fēng)險，行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

●參考文獻(xiàn)：

[1]該總統(tǒng)令是2021年6月份發(fā)布的《防范外國對立方侵犯美國個人敏感數(shù)據(jù)》(Protecting Americans’ Sensitive Data from Foreign Adversaries）的補充。

[2]https://www.bytedance.com/en/。

[3]即可變利益實體(Variable Interest Entities)，也稱“協(xié)議控制”，即不通過股權(quán)控制實際運營公司而通過協(xié)議的方式實現(xiàn)對實際運營公司的控制及財務(wù)的合并，是中國企業(yè)境外上市的常見架構(gòu)。

[4]The Truth About Tiktok: Separating Fact from Fiction, 

https://newsroom.tiktok.com/en-au/the-truth-about-tiktok。

[5]https://www.tiktok.com/legal/page/us/privacy-policy/en。