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根據《刑法》第一百八十條規定，成立內幕交易、泄露內幕信息罪的主體之一是非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員。但是，在實踐中，行為人經常辯解系被動獲取內幕信息而非非法獲取，不符合構成本罪的主體要件。通過查閱相關參考案例，并梳理本罪的立法解釋規范，本文將對被動獲取內幕信息應否認定為非法獲取內幕信息人員展開分析，以期對該罪名的認識提供參考。

 一 、案例引入[1]

裁判要旨：

與證券交易內幕信息知情人員關系密切的人員，無論是主動獲取還是被動獲取內幕信息，均屬于非法獲取證券交易內幕信息的人員。 

案例來源：

上海市高級人民法院參考性案例第109號：顧某內幕交易案

基本案情：

郭某系北京知行銳景科技有限公司（以下簡稱“知行銳景”）的股東之一。北京慧聰國際資訊有限公司（以下簡稱“慧聰網”）實際擁有知行銳景的控制權。2015年12月28日或29日，郭某與上海鋼聯電子商務股份有限公司（以下簡稱“上海鋼聯”）董事長朱某在江西省南昌市就上海鋼聯收購慧聰網控股的“中關村在線”網站優質資產進行了商議并達成初步意向，后雙方開展了多次磋商。2016年2月25日，上海鋼聯發布重大事項停牌公告；同年4月27日，上海鋼聯發布公告，擬通過發行股份及支付現金方式購買慧聰網控股的知行銳景100%股權。

郭某作為上述內幕信息的知情人員，于2015年底或2016年1月初，將“上海鋼聯擬收購慧聰網優質資產”等內幕信息泄露給被告人顧某。顧某郭某相識多年，在借貸業務上有合作，關系較好。2016年1月至2月期間，顧某通過他人證券賬戶合計買入“上海鋼聯”股票，成交金額人民幣766.70萬余元，后賣出后獲利126.65萬元。

裁判理由：

根據《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內幕交易刑事解釋》）第二條的規定，非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員包括三類人員，即非法手段型獲取內幕信息的人員、特定身份型獲取內幕信息的人員和積極聯系型獲取內幕信息的人員。

特定身份型獲取內幕信息的人員，是指內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員，在內幕信息敏感期內，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的人員。即獲取信息的手段行為未必是非法的，但其作為特定身份的人員不應獲取內幕信息。內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員，因其獲取內幕信息具有天然的便利條件，因此，加大對內幕信息的保密力度，除了強化內幕信息知情人員的保密力度外，還應設置內幕信息知情人員的近親屬以及其他與其關系密切的人員的保密義務。根據《內幕交易刑事解釋》第二條第（二）項的規定，內幕信息知情人員的近親屬以及其他與其關系密切的人員，無論是主動獲取還是被動獲取內幕信息，均屬于非法獲取內幕信息的人員。

本案中，顧某與涉案內幕信息知情人員郭某相識多年，在借貸業務上有合作，關系較好，顧某屬于與郭某關系密切的人員。郭某作為內幕信息知情人員，向顧某泄露了該內幕信息；顧某作為與郭某關系密切的人員，從郭某處獲取了不應該獲取的內幕信息，根據《內幕交易刑事解釋》第二條第（二）項的規定，無論是主動獲取還是被動獲取內幕信息，其都屬于特定身份型獲取內幕信息的人員。

 二、分析討論

被動獲取內幕信息人員主要分為兩類：一類是內幕信息知情人近親屬或關系密切人；另一類是內幕信息知情人或關系密切人之外的人員。因此，對于被動獲取內幕信息人員是否屬于非法獲取內幕信息人員應該分情況討論。

（一）當被動獲取內幕信息人員系內幕信息知情人近親屬或關系密切人時，在相關交易行為明顯異常且無正當理由或正當信息來源的情況下，無論主動還是被動獲取，均屬于非法獲取內幕信息人員

根據《內幕交易刑事解釋》第二條規定，“具有下列行為的人員應當認定為刑法第一百八十條第一款規定的’非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員’：……（二）內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員，在內幕信息敏感期內，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。”據此，對于內幕信息知情人近親屬或關系密切人，在認定其應否屬于非法獲取內幕信息人員時，無須查明其獲取內幕信息的具體方式，而是采取推定的方式予以認定。即只要近親屬或關系密切人，在內幕信息敏感期內進行了相關證券交易，且相關交易行為異常，沒有正當理由或正當信息來源時，均一律認定其屬于非法獲取內幕信息人員。即使是被動獲取，包括內幕信息知情人主動告知，在滿足內幕信息敏感期內交易行為異常的情況下，也將被推定為非法獲取內幕信息人員。

簡言之，認定近親屬或關系密切人屬于非法獲取內幕信息人員，僅需滿足如下條件：

一是，內幕信息敏感期內交易；

二是，交易行為明顯異常；

三是，無正當理由或正當信息來源。

（二）當被動獲取內幕信息人員系內幕信息知情人近親屬或關系密切人之外的人時，即使其主觀明知被動獲取的內幕信息的性質、來源，實際也進行了相關交易或再次泄漏了內幕信息，也不宜認定為非法獲取內幕信息人員

首先，根據《刑法》第一百八十條、《內幕交易刑事解釋》第二條規定，成立內幕交易、泄露內幕信息罪的主體只有兩類，即內幕信息的知情人員和非法獲取內幕信息的人員。對于被動獲取內幕信息的人員，其本身不具有保守內幕信息秘密的義務，其得到該內幕信息的手段不具有非法性。因此，即使其明知其被動獲取的信息屬于內幕信息，也進行了相關交易或者再次泄漏，但是按照罪刑法定原則，不宜將內幕信息知情人近親屬或關系密切人之外的被動獲取內幕信息人認定為非法獲取內幕信息人員。舉重以明輕，當被動獲取內幕信息人員主觀不明知內幕信息的性質，或者不明知系他人非法泄漏，更不能認定為非法獲取內幕信息人員。

其次，如果前述被動獲取內幕信息的人員與傳遞信息的人員具有內幕交易、泄漏內幕信息的犯罪意思聯絡，則可能構成內幕交易、泄露內幕信息罪的共犯[2]。比如，向其傳遞內幕信息的人員屬于內幕信息知情人或者非法獲取內幕信息人員，在向其傳遞內幕信息時告知其進行內幕交易分配利潤，或者告知其再次向他人泄漏內幕信息，則可能成立內幕交易、泄漏內幕信息罪的共犯。

 三 、辯護及合規要點

（一）內幕信息知情人近親屬或關系密切人負有超出一般人的保密義務

根據前述分析，作為內幕信息知情人的近親屬或關系密切人具有天然的接觸內幕信息的便利，其在獲取內幕信息后負有超出一般人的保密義務。因此，此類人員在進行證券或期貨交易時，要保持高度的警惕性，避免從知情人處獲取任何內幕信息，即使被動了解到相關內幕信息，也堅決杜絕一切與該內幕信息相關的任何交易。

（二）內幕信息知情人近親屬范圍可能超出《刑事訴訟法》所規定“近親屬”范圍

根據《刑事訴訟法》一百零八條第（六）項規定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但是，《內幕交易刑事解釋》第二條第（二）項在規定特定身份型非法獲取內幕信息人員時，涵蓋近親屬或關系密切人。其立法目的是強化與內幕信息知情人密切接觸人員的保密義務，如果僅僅限定在《刑事訴訟法》所規定的“近親屬”范圍，顯然會縮小設置保密義務的人員范圍，不符合立法目的。另外，從實踐認定角度看，若即使近親屬不屬于《刑事訴訟法》所規定的“近親屬”范圍，也可能被認定為關系密切人員。因此，筆者認為，內幕信息知情人近親屬的范圍可能超出了《刑事訴訟法》所規定的“近親屬”范圍，應該涵蓋有祖父母、外祖父母、孫、外孫等全部近親屬。

（三）對于內幕信息知情人關系密切人的認定可能存在較大的司法裁量空間

立法者給內幕信息知情人關系密切人設置保密義務的邏輯是，立法者認為關系密切人在獲取內幕信息的便利程度上，與內幕信息知情人的近親屬具有同等條件。因此，需要給此類人員設置保密義務。在實踐中，部分非近親屬人員可能會以非關系密切人進行抗辯，但最終能否認定屬于關系密切人往往具有較大的司法裁量空間。裁量人員通常會根據是否存在共同利益、共同生活、交往頻率、上下級關系等因素綜合認定。比如，前述案例中交易人與知情人之間存在資金借貸業務合作關系，且認識多年，被認定為關系密切人。

（四）認定近親屬或關系密切人為非法獲取內幕信息人員，還需要滿足其在敏感期內交易異常以及無正當理由或正當來源的要件

認定行為人系近親屬或關系密切人員系非法獲取內幕信息人員，需要結合行為人具體的交易背景來認定。只有當近親屬或關系密切人員，同時滿足相關交易發生在內幕信息敏感期內，且存在交易異常、沒有正當理由或正當內幕信息來源時，才能認定為非法獲取人員。如果不滿足限定條件，則依然無法認定為非法獲取內幕信息人員。

●參考文獻：

[1]見上海市高級人民法院2021年第一批參考性案例，參考性案例第109號：顧某內幕交易案。

[2]苗有水 ,劉曉虎（最高人民法院）:《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用。