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近日，由中國社會科學院知識產權中心周林主編、社會科學文獻出版社編輯的《知識產權研究》（第三十卷）“大國競爭與知識產權”出版發行。安理律師事務所杭州辦公室文創產業法律研究室主任張宏峻律師所作研討文章《音樂噴泉、焰火煙花的“作品”構成之辯》被收錄其中（“司法前沿”專欄）?！吨R產權研究》（第三十卷）主題為“大國競爭與知識產權”，集刊在“主題研討”專欄中，特別邀請了王遷教授等6位專家學者通過筆談形式，從不同維度對“大國競爭與知識產權”這一主題進行了探討。

內容摘要：1990年我國《著作權法》正式頒布，迄今為止，《著作權法》已經修訂過三次，最近一次修訂是2020年。新修訂的《著作權法》對于作品的規定是開放性的。作品可不可以開放性地解釋？如音樂噴泉、焰火煙花一類的綜合智力成果，可不可以認定為作品？究竟應不應該將音樂噴泉效果通過司法判例認定為作品？在這些問題上一直存在較大爭議。本文另辟蹊徑，結合《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》的相關規定，從著作權作為一種絕對權利，其權利主體應當是人或者法律意義上的“人”這一基本原則為切入口，分析著作權法作品列舉中無法固定表現的特別作品及其再現場景，并與音樂噴泉、焰火煙花實景再現時的主要實現主體進行比較，區分屬性異同，以最終判斷這些綜合智力成果能否被認定為作品。

關鍵詞：著作權 作品 伯爾尼公約 固定性

一、如何把握作品定義中的“能以一定形式表現”

2021年6月1日，我國正式施行新修訂的著作權法。此次大修對作品定義和作品類型進行了修改，作品的定義修改為“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，特別增加了作品類型開放性兜底規定，即符合作品特征的其他智力成果，也應當被認定為作品。

對作品定義的修改，這應當是著作權法修改中最為根本和基礎的問題。修改前原著作權法第三條列舉了從文字作品到計算機軟件的八種作品類型，規定了兜底的“法律、行政法規規定的其他作品”。新著作權法第十五條（原著作權法第十四條）又規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品”。應當說，目前為止，除了原著作權法自身所規定的特殊“匯編作品”為正式列出的特定類型作品，其他法律、行政法規并無相應規定。雖然新著作權法對于作品的定義采用的是概念描述的方法，明確了作品類型開放性兜底規定。但是無論理論界還是司法實務界，我們對于一種新的智力成果是否構成作品，判斷把握的尺度依然是作品的構成要件，即是不是在文學、藝術和科學領域內，有沒有“獨創性”（實踐中更多應指有無一定的“獨創性”），能不能以一定形式表現出來，可不可以被復制利用（或說可不可以被固定）。應當說這種開放性的其他規定，摒棄了原來“名存實亡”的沒有法律行政法規規定的兜底，回避了立法層面的尷尬。

這雖然是立法修法的本意，但是對于列舉作品中的開放性兜底規定如何把握，須慎之又慎，尤其是如何看待和準確理解作品定義中新修改的“能以一定形式表現”的問題。這在之前的司法實踐中已經遇到，且在今后也無法回避，因為它直接關系到一些爭議許久的智力成果能不能被當作作品來保護。本文認為，對于作品定義中“能以一定形式表現”的理解應分三種情形去分析把握：

（一）智力成果的表現或再現具備可固定性的情形

我國締約的《世界知識產權組織版權條約》（1996）第二條有關版權保護的范圍，規定“版權保護延及表達，而不延及思想、過程、操作方法或數學概念本身。”本文所指可固定性，是指作品或其他智力成果能夠以有形形式固定，或者具備完整復制再現的可能性。這也是最常見的作品表現或稱表達方式，比如文字作品出版復制、美術建筑作品復制展示、攝影作品沖洗或復制、視聽作品拷貝、圖形模型作品復制、計算機軟件下載復制、戲劇作品演繹再現等等?！侗Ｗo文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第二條第二項規定本聯盟各成員國法律有權規定僅保護表現于一定物質形式的文學藝術作品或其中之一種或數種。該條文將對固定性要求的決定權留給了聯盟各成員國的國內法調整。關于作品是否應當具備固定性，國際上對作品的形式固定性要求主要有兩種：[1] 一種是可固定性要求，即作品具備固定的可能性，可以以某種形式被固定，而不要求作品已經達到被固定的結果；另一種是有形載體固定要求，規定作品必須已經以有形的形式固定下來。就我國而言，雖然我國著作權法立法中對于作品的認定，沒有明確關于固定性要求的表述，但是現行《著作權法》第三條規定的“能一定形式表現”以及《著作權法實施條例》第二條規定的“能以某種有形形式復制的”，實際上對作品定義還是傾向于可以一定形式固定表現的要求，表明作品的界定需要考慮形式的問題。那么，我國采取的究竟是可固定性要求還是有形載體固定要求呢？

本文認為我國采取的應是作品可固定性要求。首先，在我國的著作權法中，對作品的界定沒有關于固定性要求的表述，“固定”的表述僅在對“攝制權”的界定中明文使用，即“以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利”。但這條規定是對作品攝制權的解釋，并不是對作品本身的界定。其次，為順應時代科技尤其是網絡新媒體的發展，新修訂的著作權法將原有的“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”修改為“視聽作品”。該條文的修改，也進一步表明我國著作權法不再要求該類作品必須是機械地被“穩定固定”在某種有形載體上，只要可被傳播、可被下載應該就符合了法律規定的固定性要件。再者，作品的定義修改為“文學藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，只強調“一定形式表現”，不再強調“有形形式復制”。故本文認為，我國對于固定的要求采取的是可固定性要求。

（二）智力成果的表現或再現不具備可固定性，智力成果的表現或再現主要依靠人來實現的情形

撇開2023年開春以來火熱的AI人工智能及所謂GPT創作的成果不論，單討論以人（或法人和其他組織）作為主體的智力成果，根據上文所述，我國對于作品“能以一定形式表現”的要求，主要是考慮作品表現或再現的可固定性。那么，有沒有一些智力成果的表現或再現不具備可固定性但也能構成作品呢？答案是肯定的，比如著作權法規定列舉的口述、戲劇、舞蹈、曲藝作品等，其表現或實景再現都是不能以有形形式固定的。每次演繹和再現這些作品都會與以前的作品形成一定差異，不可能原樣復制再現，除非是錄音錄像記錄下來，但那構成了錄音錄像制品，不是原汁原味的作品本身。

那么對于口述、戲劇、舞蹈、曲藝作品這些表現或再現不確定不具備可固定性的特例作品，著作權法為什么也認定為作品呢？除了法定的原因外，還有一個作品再現主體構成的重要原因。這就涉及到除錄制重現外，對作品再現主體的具體分析，也即通常所說的著作權主體或者演繹主體的分析?？谑鲎髌芬庵讣磁d的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現的作品。戲劇作品即戲曲、話劇、歌劇、舞劇等供舞臺演出的作品。[2] 曲藝作品意指相聲、快書、大鼓、評書等以說、唱為主要形式表演的作品。舞蹈作品即指通過人體連續的動作、姿態、表情等表現思想情感的作品。這些作品的表現或者再現都是通過自然人來表現的，自然人是著作權法意義上的主體，當然還有一種主體是法律意義上的“人”或者“人的集合”（法人和非法人組織）。只有“人”的表演表現才會賦予著作權或者鄰接權的保護，這也是一切知識產權的保護題中應有之義。任何脫離“人”這一主體的表現或者實景再現，這種方式形成的所謂智力成果不應受到知識產權法律保護。比如，英國攝影師史萊特 (David Slater)因為猴子自拍照而起訴維基百科，以及隨后他被“善待動物組織(PETA)”起訴等案件，法官在裁判書中表明，若國會和總統認為動物應該擁有自拍照的版權，雖然他們可以這樣做，但他個人無權賦予動物如此權利。最終法官判定這些照片屬于公共財產。裁判理由是，猴子自拍照是不應當受到《伯爾尼公約》國際條約保護的。同理，即便是猴子自拍產生的照片被認定為智力成果，在我國也不可能被認為構成作品。依據我國版權法，必須是以人為主體創作的智力成果才有可能受到版權法保護。這一點在國際上應該是主流觀點和基本共識。

成果

（三）智力成果的表現或再現不具備可固定性，再現不以人的參與為必要要件，主要依靠外在工具或設施實現的情形

沿著前一邏輯來分析，音樂噴泉、焰火煙花的噴射效果如何認定，能不能構成作品，結論應該就比較清楚了。這些成果或者效果的展現受到的外在因素限制和影響，但實景再現并不以人的參與為必須。因為只要有人把程序設定好（這里的計算機軟件程序本身也是著作權法保護的作品種類），音樂噴泉和焰火煙花便可以在設定時間自行啟動噴射。但是音樂噴泉必須通過噴射設施并利用水的特性才能達到噴射效果，焰火煙花必須通過火藥燃放爆炸才能達到燃放效果，而每次效果或成果再現都是不需人來參與就可以直接實現，且每次實景再現的外在表現情形受到外在客觀條件影響，可能都有差異。這樣分析下來，對于這種不需要人的演繹或參與來實景再現，且必須依賴于外在工具或設施才能實現的智力成果或效果，能不能被認定為作品的問題，就如同猴子拍的照片構不構成作品的問題一樣簡單和便于判斷了。與音樂噴泉、焰火煙花相類似的智力成果還有景觀燈光設計等，也同樣是不應作為作品來保護的。

二、司法實踐中音樂噴泉的作品構成之辯

近年的司法實踐中，音樂噴泉就被法院認定為其他兜底類作品。杭州西湖音樂噴泉涉嫌剽竊某音樂噴泉噴射效果案，被譽為“中國噴泉著作權糾紛第一案”。該案因就涉及音樂噴泉噴射效果的呈現是否構成作品的認定。一審庭審中，原告請求保護的是涉案兩首音樂噴泉的舞美設計、編曲造型、各種意象和裝置配合而形成的特定音樂背景下的噴射效果。一審法院認為，音樂噴泉作品所要保護的對象是噴泉在特定音樂配合下形成的噴射表演效果。著作權法雖無音樂噴泉作品或音樂噴泉編曲作品的類別，但這種作品本身確實具有獨創性，應受到著作權法的保護。[3] 二審時法院將其認定為美術作品，認為盡管不同于常見的繪畫、書法、雕塑等美術作品靜態的、持久固定的表達方式，但是，由于其客體是由燈光、色彩、音樂、水型等多種要素共同構成的動態立體造型表達，其美輪美奐的噴射效果呈現具有審美意義，屬于美術作品的保護范疇。[4] 

如前所述，本文認為音樂噴泉、焰火煙花以及那些必須通過外在工具或設施實現再現，不以人的參與為必要條件，并且每次實景再現都不確定的表現效果，不應被視為我國著作權法意義上的作品。音樂噴泉利用水的特性達成噴射的效果、焰火煙花利用燃放爆炸結合天氣達到特定燃放效果這些都如鏡中之畫一樣，形態狀態雖然可以暫時展現，但是由于本身性質或狀態不穩定性，每次再現都會有所不同，無法完全復制或完全再現一樣的效果。而口述作品、曲藝作品等雖然同樣也是不可能每次都達到一樣的表現效果，但是口述或曲藝作品即便不能每次都表達得一模一樣，至少都是人直接參與了演繹創作，即“每次的作品再現不一樣”也是因為作為著作權主體的人的即興創作表達使然，而不是因為脫離了人這個主體的其他物(如噴泉噴射設施、空氣粉塵等)的原因而導致的表達或表現效果不一樣。再比如說，即興沙畫雖然也是通過對沙子的排列達到展現圖畫的效果，也是一種每次都不完全確定是一樣的再現，但是因為沙畫是每次都是由人來創作完成的，所以這種創作再現應當被當作著作權法意義上的作品來保護，反之如果即興沙畫不是由于人的創作，而是通過程序的設定并借助于一定噴射設施噴射出來的效果，就不應作為著作權法意義上的作品來保護。從著作權法保護的立法本意是為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，應當排除只能借助于外在工具或者設施才能實現的短暫或者瞬時的再現效果或者成果變成保護的作品客體。國際上的慣例也是不把它們視作作品來保護的，否則產生于19世紀并有著悠久歷史的各國音樂噴泉早就應當被《伯爾尼公約》納入保護作品之中了。

三、作品類型法定是實現國與國之間知識產權對等待遇的必要保證

根據《伯爾尼公約》1967年文本，我們可以明確獲知，不以物質形式固定的口述作品、音樂、戲劇、舞蹈作品均受保護，但各締約國可以對這種保護進行立法選擇。對這類未以物質載體固定的作品是否保護，如何保護，各國立法均有不同的立場。英美法系國家多要求作品需固定在一定的物質載體上，而大陸法系國家則強調不以作品固定在物質載體為保護的前提條件，但需進行立法。言下之意，就是國際上通常認可的作品類型還是采取一種法定主義的原則。

知識產權中，著作權是一種自完成之日起自動產生的絕對權利，而專利、商標權利是需要申請注冊才能享有。著作權權利人在限制他人利用作品的行為時，保護期在知識產權權利中最長，自然人的著作權長達作者有生之年加死后50年，所以我們說著作權是一種保護期相對很長的絕對權利，盡管相比商標專利等工業知識產權而言，在很多時候版權保護是一種“弱保護”，但隨著我國正在進行的知識產權強國戰略建設步伐的逐步推進，版權保護將變得越來越重要，力度也會與商標專利等知識產權保護一樣強。學界理論界也一直有人認為，將一種沒有立法明確的、在民眾中缺乏普遍認同的表現形式創設為作品，可能過度擴張著作權的保護范圍，從而產生利益失衡，可能直接導致與其他國家保護作品義務不對等的問題。[5] 

本文認為，作品類型法定是實現國與國之間知識產權對等待遇的必要保證?！恫疇柲峁s》要求成員國保護權利來源于其他成員國的作品時，保護的具體方式包括最低保護標準和國民待遇標準。公約第五條第一款規定：“對于本公約保護的作品而言，作者在作品起源國以外的任一成員國享有該國法律現在給予和今后可能給予其國民的權利，以及本公約特別授予的權利”。這就意味著，當某個成員國的立法對權利來源于本國的作品提供的保護水平高于《伯爾尼公約》時，除屬于公約規定的例外情形，應當按照該國立法對權利來源于其他成員國的作品進行保護，即實行國民待遇標準保護。但是，由于此類音樂噴泉“作品”并不包含在《伯爾尼公約》第二條第一款所列各類作品中，其他成員國也就沒有義務將其視為“本公約保護的作品”而提供保護，從而導致在保護方面的嚴重不對等。也就是說，會直接導致外國公民可以在我國就音樂噴泉尋求知識產權保護，而我國公民卻無法到對應締約國尋求同等保護的不對等現象產生。而可能出現的這一現象，正是由于各成員國對本國認定作品的保護，依據的完全是本國法律，并不是《伯爾尼公約》等國際版權條約。但是在另一方面，《伯爾尼公約》締約成員國對外國公民在各成員國的作品保護，卻必須保證對其實行國民待遇原則的保護。由此不難看出，因為過度地擴張著作權的保護范圍，可能直接導致國與國之間的知識產權利益失衡。這將成為我國經濟實體參與國際競爭時所不得不考慮的問題，也是有違我國的司法實踐初衷的。

四、結語

著作權是一種絕對權利，其權利主體應當是人或者法律意義上的“人”，而不應當是設施或者機器，當一種綜合智力成果本身不具備可固定性可復制性，其表現或實景再現又不以人的參與創作或演繹為必要條件，而是必須依靠外在物質條件來完成時，如果仍將其視為作品來保護，那么其著作權主體的保護已經開始從人拓展到其他物的泛化保護了。由此造成的著作權權利客體的不確定性，比如人工智能機器人的機器創作成果可否受版權保護等問題的解決直接帶來影響，將會大大沖擊人們的常識認知，形成法律理解上的混亂，這反而是不利于著作權國際國內法律保護的。

集人文社科之思 刊專業學術之聲

《知識產權研究》是中國社會科學院創辦較早的一本學術集刊，由已故中國版權界理論泰斗鄭成思先生于1996年創辦，至今已經出版了30卷?！吨R產權研究》聚焦現實生活，重點研究藝創、信息生產、傳播和利用過程中的法律問題，追求學術旨趣，鼓勵信息自由，摒棄論資排輩，設立“主題研討”“司法前沿”“信息法研究”“經典案例”“研究生論壇”“書評”等欄目，刊登多種體裁的學術作品。

●注釋：

[1]  參見趙乃馨著：《從體育賽事節目直播案談著作權法的作品固定性要求》，央財知產研究中心“IP影響力”公眾號文章2018年5月25日發布（https://mp.weixin.qq.com/s/t2x7vWzh4yRaqQNHKztTWw）

[2] 吳漢東著：《知識產權法》，法律出版社2021年11月第1版第157、158頁。

[3] 參見北京市海淀區人民法院民事判決書（2016）京0108民初15322號。 

[4] 參見北京知識產權法院民事判決書（2017）京73民終1404號。

[5] 參見王遷著《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉”案》，載《法學評論》2019年第3期。