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 * 本文為《刑法修正案（十二）條文解讀與民營企業合規體系建設》——反舞弊篇，文章反商業賄賂篇待續。

2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議通過了《刑法修正案（十二）》，并將于2024年3月1日起正式實施。從此次刑法修正案的內容來看，條文精煉，指向明確，對民營企業內部的內部腐敗瀆職行為、以及外部行受賄行為均明確了刑罰體例及懲治標準。此次修正案的增補，一方面是針對在新形勢下國家對民營企業經濟發展提出新要求等政策及意見的響應，如2023年7月14日《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》中所指出，“出臺司法解釋，依法加大對民營企業工作人員職務侵占、挪用資金、受賄等腐敗行為的懲處力度。”另一方面，此次修補對平等保護不同所有制的公司、企業類型進行了立法平衡，保證了國企及民企的一視同仁。

尤其應當提出，此次《刑法修正案（十二）》的內容，集中體現在“懲治民營企業內部人員的腐敗、瀆職犯罪”以及“加大對民營企業行賄犯罪的懲治力度”兩大核心內容，對民營企業內部舞弊行為、背信行為的罪名囊括及擴展、以及對民營企業家外部賄賂行為的打擊升級，進一步凸顯了我國民營企業合規體系構建的必要性、緊迫性，建立健全的合規管理制度、完整的合規管理組織架構、以及高效的合規風險防控機制，對于民營企業在新的執法及司法環境下依法合規經營、防范合規風險存在新的意義和價值。對此，本文將以此次《刑法修正案（十二）》為切入點，探討民營企業反舞弊合規體系及反商業賄賂合規體系建設的緊迫性、必要性，并嘗試提出合規體系建設的實務要點。

一、《刑法修正案（十二）》第1-3條解讀與反舞弊合規體系的構建

（一）《刑法修正案（十二）》第1-3條內容簡析

此次修正案的前三條，將《刑法》165條（非法經營同類營業罪）、166條（為親友非法牟利罪）、以及169條（徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪）的保護主體，由原來的“國有公司、企業”延伸到包含“其他公司、企業”，意即，作為非國有公司主體的民營企業，在出現相同或相似行為時，也同樣會被依法追究刑事責任，犯罪主體類型的擴大化、犯罪客體行為的多樣化，使得民營企業內部舞弊行為無處遁形，打擊范圍變大、懲處力度升級。具體而言：

1、《刑法修正案（十二）》第1條非法經營同類營業罪（現行《刑法》165條）：

國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。【新增】其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

條文解讀： 非法經營同類營業罪，是對公司法規制層面“競業禁止”的一種刑法約束，本質是為了防止國有企業的高管或其他管理層人員利用自身的信息優勢、職權便利經營、或為他人經營與所任職公司同類的營業業務，從而撈取個人利益，損害國有公司利益、甚至造成國有資產流失的情況。此次修正案對該罪名的條文增補，對于利用職務便利實施侵害公司利益的行為主體進行了擴大性約束，一方面國企的適用人員從“董事、經理”擴大為“董監高”，另一方面整個罪名的適用主體從以前單一的國有公司擴展到民營企業的董監高，這一變化是對我國目前民營企業由老板或高管某一人或某幾人說了算而導致瀆職、背信行為頻發現狀的一種立法回應。需要注意的是，非法經營同類營業罪對于國企和民企的構罪要件有著細微的差異，國有企業內部董監高的構罪要件為10萬元，即非法獲利達10萬元即可構成該罪[1]。而此次對民營企業高管的規定，只有致使公司、企業利益遭受重大損失的，才能構成非法經營同類營業罪。

從行為要件來看，構成非法經營同類營業罪需要行為人利用自己的職務便利而為之，此處的職務便利既包括基于具體實際職務而產生的便利條件和優勢影響，也包括通過與他人職務之間的制約、從屬關系而利用他人職權便利的情況。

從行為對象來看，非法經營同類營業中“同類營業”的具體指向，通常包括形式上是否屬于同種類或同類型，亦或相同、相近或相似的業務，實質上是否形成競爭關系。形式上的同種類或同類型業務，實踐中通常從公司業務的行業領域、客戶群體、品種、用途、性能等方面進行衡量比較和考察，也會通過比對企業工商登記資料（如經營范圍）的方式予以判斷。除了形式上的經營種類同一性，是否形成了競爭關系，是同類營業的核心要義，對同業競爭行為較為詳細的識別見于《證券期貨法律適用意見第17號》，“……核查認定該相同或者相似的業務是否與發行人構成“競爭”時，應當按照實質重于形式的原則，結合相關企業歷史沿革、資產、人員、主營業務（包括但不 限于產品服務的具體特點、技術、商標商號、客戶、供應商等）等方面與發行人的關系，以及業務是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突、是否在同一市場范圍內銷售等，論證是否與發行人構成競爭；不能簡單以產品銷售地域不同、產品的檔次不同等認定不構成同業競爭。競爭方的同類收入或者毛利占發行人主營業務收入或者毛利的比例達百分之三十以上的，如無充分相反證據，原則上應當認定為構成重大不利影響的同業競爭。”參考該行政立法的規定，刑法“非法經營同類營業罪”中的同類營業行為直接影響的是原公司的商業機會和市場占有，因此關于同類營業的刑事界定，亦應當首要判斷是否形成商業競爭。

從行為結果來看，此次修正案對國企主體與民企主體做出追訴標準上的區分，國有公司、企業董監高所實施的同業經營行為，需要獲取非法利益且數額巨大的情況，才能夠達到立案追訴標準。而民營企業的董監高實施同業經營行為，則需要以造成實際損失為構罪及追訴標準。

2、《刑法修正案（十二）》第2條為親友非法牟利罪（現行《刑法》166條）：

國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；

（二）以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務的；

（三）從自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務的。【新增】其他公司、企業的工作人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

條文解讀：我國《刑法》中的“為親友非法牟利罪”，與境外刑法中的“背信罪”同出一轍，境外刑事法域中對背信罪的設立，是為了防止公司內部人員濫用權限、違背誠信義務從而造成公司的財產損失，實則是一種財產犯罪，是指有權為他人處理事物的人員，在處理事物過程中，或為謀取個人利益、或為第三方謀取利益、或僅僅為損害他人利益等原因，通過實施不應實施的行為，使得他人財產遭受到損失。在現行《德國刑法典》第266條的規定中，“行為人濫用其依據法律、官方委托、或法律行為所取得的處分他人財產或使他人負有義務的權限，或者違反其依據法律、官方委托、法律行為及因信托關系而負有的管理他人財產利益的義務，致委托人財產的利益遭受損害的，處五年以下自由刑或罰金刑。”

在我國刑法體系中，“為親友非法牟利罪”歸于“破壞社會主義市場經濟秩序罪”章下的“妨害對公司、企業的管理秩序罪”節，在此次修正案施行之前，該罪所保護的主體僅限于國有公司、企業，無法擴展到一般的民營企業中，但在民營企業經營壯大過程中，因企業組織龐大、行政架構復雜，伴隨所出現的官僚主義、貪腐問題，只能通過民商事法律的規定要求主張侵權賠償而無法通過刑事手段予以懲治。因此，此次修正案的立法調整，改變以往刑法對國企和民企的差別化保護狀況，將反腐敗觸手延伸到民企內部，為民營企業整治內部貪腐瀆職問題提供了有力的法律武器。

此次修正案對于為親友非法牟利罪的修改體現為：

一、行為類型除了以往“以明顯不合理價格從親友經營管理單位采購商品（銷售商品）”的情形，還增加了“提供服務類”的違法情形，比如以明顯不合理價格采購設計服務、咨詢服務、審計服務等。

二、增加了除國有公司、企業外的其他性質企業內部工作人員的刑法約束，且兩個主體在適用標準上進行了統一，都需要以造成公司重大損失作為構罪的結果要件。根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第十三條，“國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的；

（二）使其親友非法獲利數額在二十萬元以上的；

（三）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；

（四）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。”需要特別提出，雖然該規定被2022年5月15日實施的最高人民檢察院 公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》所取代，其中刪除了非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等以特殊身份為犯罪主體而應當由監察委管轄的刑事案件，在新的司法解釋未出臺之前，對于上述罪名的追訴標準及數額規定，仍可以參照適用原標準的規定予以執行。

3、《刑法修正案（十二）》第3條徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪（現行《刑法》169條）：

國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。【新增】其他公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，將公司、企業資產低價折股或者低價出售，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

條文解讀：此次修正案中“徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪”對民營企業的敞開，是今年來民營企業內部頻發舞弊問題的立法折射。徇私舞弊類罪名從原來的國有企業主管人員擴大到民營企業的主管人員，標志著對民營企業資產與國有資產的平等性法律保護，也是整治民營企業內部損企肥私、舞弊橫行的立法舉措，彰顯了黨和國家從嚴懲治腐敗賄賂行為的初心和決心。另外，國企和民企主體在該罪下的入罪標準是統一的，都需要以低價折股行為產生實際損害（損失）結果作為構罪條件。[2]

（二）民營企業反舞弊合規體系構建的實務要點

從此次刑法修正案的內容來看，其指向性、針對性明顯，民營企業實控人、董事長及其他高級管理人員，在法律合規風險意識提升和合規行為遵守方面的要求被進一步提升。從實踐來看，民營企業的舞弊行為高發于財務方面，即財務、會計舞弊，但舞弊現象實則不僅僅局限于財務，而是極有可能發生在日常生產經營的每一個環節，如訂立合同、生產倉儲、物流運輸、交易交割等各個階段，都有可能由于資金使用、腐敗賄賂行為、財務虛假行為等給企業帶來風險和損失。從全球維度來看，舞弊行為給企業帶來的損失及負面影響不可小覷，根據美國反舞弊調查組織ACFE（Association of Certified Fraud Examiners）所發布的《2022年ACFE全球舞弊調查報告》，從來自133個國家、23個行業和2110個真實案例的情況來看，舞弊行為給企業帶來的總損失超36億美元。

我國企業反舞弊合規體系的構建，初見于國央企在反腐工作高壓下所催生的反腐敗合規大勢中，反腐敗工作的深入推進對規范化的反腐敗企業合規制度提出了迫切需求，也正基于此，自2018年起，無論是國資委、還是各大央企、國企，都陸續出臺了關于企業內部治理、合規管理的相關文件及內部手冊。而就民營企業而言，隨著高速發展所導致的亂象頻發，也愈發認識到了內部舞弊、腐敗行為所帶來的嚴重問題。阿里巴巴在2009年即成立廉政合規部，2012年設立首席風險官。滴滴公司2015年成立風控合規部，2017年內部頒行《滴滴員工廉正行為獎勵方案》及《滴滴出行合作伙伴廉正合規獎勵試行方案》，分別針對員工與合作企業，鼓勵舉報所發現的腐敗與舞弊行為。[3]2015年6月，阿里巴巴、萬科、世貿、中集、復星、碧桂園、美的、順豐等10家國內頭部企業發起成立“中國企業反舞弊聯盟”，旨在通過搭建平臺、資源整合、數據共享等方式建立職場不誠信記錄，提高企業的綜合反舞弊能力及水平，營造廉潔的商業環境。2017年2月，由京東倡議，騰訊、百度、沃爾瑪中國、寶潔、聯想、美的、小米、美團點評、唯品會、李寧等聯合發起，成立“陽光誠信聯盟”，通過互聯網手段共同打擊腐敗、欺詐、假冒偽劣、信息安全等違法犯罪行為，提升成員公司反腐敗治理水平。隨著《刑法修正案（十二）》的頒布實施，使得針對企業內部舞弊行為的刑法手段進一步擴張，不再局限于傳統的職務侵占罪和挪用資金罪，由此，企業反舞弊合規體系的構建迫在眉睫，如何量體裁衣的確立反舞弊合規體系并使之有效運行，如何構建囊括舞弊風險重點領域和一般風險要點的反舞弊管理制度，如何通過可行的反舞弊合規調查活動降低企業舞弊風險并提升內部治理水平，是民營企業所面臨的現實考卷。筆者認為，圍繞民營企業的反舞弊合規體系建設，應從以下角度展開。

1、建立企業內部的反舞弊管理機制

舞弊行為，通常是指公司內部、外部人員采用欺騙、濫用等違法違規手段，牟取個人不公平或者非法獲利，從而損害公司利益的行為。一般而言，舞弊行為包括但不限于貪污、收受賄賂或回扣，非法侵占、挪用公司資產，稅務欺詐，偽造、變造會計記錄或憑證、提供虛假財務報告，泄露公司商業或技術秘密，管理層濫用職權，利用職務為親人或朋友非法謀取公司利益，利用職務進行不正當的關聯交易，等等。舞弊風險治理機制的構建及存在，意在于搭建完整的舞弊行為的預防及控制機制、舞弊風險的即時（及時）發現及監控機制、舞弊結果的懲處機制。在舞弊風險治理方面，集中于合規管理機構（人員）、合規管理制度、以及企業合規文化三個方面。

首先，合規管理機構或人員，是設立針對舞弊行為的專門部門或團隊，承擔對整個企業內部舞弊行為的發現、查處及處置工作。同時，此種合規管理部門或團隊，層級應與總經理層持平，可直接向管理層、董事長進行專項匯報，具有舉報受理和調查工作的獨立性、客觀性。

其次，反舞弊合規管理制度體系，是舞弊風險治理體系的核心環節，通過“外法內規化”筑牢合規體系的基本面，區分內部管理制度和外部管理制度，既要防止禍起蕭墻、又要提防池魚之殃。在筆者所辦理的某涉案企業合規案件中，涉案企業由于接受了外部供應商所提供的資金流主體與業務主體不一致的增值稅專用發票并進行了抵扣，從而東窗事發，被公安機關查處并移交檢察院。實踐中，此種因外部業務關聯主體的舞弊行為而引發自身刑事風險的案件比比皆是，企業往往會因為忽略對外部機構和相關人員的約束，同時自身舞弊合規體系缺失、舞弊行為識別不及時，從而內外交困、產生實質性的經營風險甚至刑事責任。從宏觀來看，反舞弊合規管理制度的建立與執行，包括舞弊風險重點領域識別、管理制度制定、以及執行評價和持續改進等共同組成的動態循環過程。[4]從微觀來看，反舞弊合規管理制度的靜態組成，通常包括舞弊的概念界定及行為范圍的框架制度、舞弊查處的職責歸屬及相關主體工作范圍制度、預防舞弊和控制舞弊的方法性制度、員工反舞弊行為規范性制度、外部供應商及合作伙伴反舞弊行為制度、反舞弊舉報投訴制度、反舞弊合規調查制度、以及舞弊行為的處理和報告制度等。此外，除一般性的反舞弊合規管理制度外，一個健全的反舞弊合規體系還應當包括業務流程方面的專項反舞弊制度，如招投標反舞弊制度、投融資反舞弊制度、財務反舞弊制度、銷售反舞弊制度、研發反舞弊制度等。

再次，反舞弊合規文化是企業反舞弊合規體系的靈魂，也是貫穿整個合規體系的價值觀、道德觀和合規信念，與合規制度及客觀體系建設相輔相成從而實現反舞弊合規治理的效果。反舞弊合規文化的確立應當包括反舞弊意識的確立、反舞弊文化的宣傳、以及反舞弊合規培訓及講座的開展。通過合規文化的宣貫，實現企業內部“上有合規承諾、下有合規意識”的主動合規理念。

2、建立通暢有效的反舞弊舉報機制

有效的反舞弊舉報機制，是檢測企業內部反舞弊合規體系有效與否的試金石，也是舞弊風險控制的必要及核心環節。根據美國ACFE的一份舞弊案件調查研究報告顯示，產生嚴重損害后果的舞弊行為，往往并不是通過執行內部控制而得以發現并處置，這些舞弊行為通常發生于控制較為薄弱的環節，亦或舞弊行為人可以凌駕于內部控制或制度之上。因此，一個通暢、可行、高效的舉報機制，是企業實現內部舞弊行為識別與控制的現實需要。

反舞弊舉報機制的有效確立應當包括舉報途徑的設立與公布，設立舉報投訴途徑，以及具體接受舉報人員及稽查崗位的設立、電話熱線或舉報郵箱的設立、乃至專門投訴信箱的設立。舉報途徑的對內傳達至全體員工、對外公布至社會公眾，對舉報機制能否真正發揮合規監控作用而言尤為重要。在筆者所辦理的多起合規體系建設或合規整改項目中，客戶企業已有的合規體系舉報機制中，往往忽視了舉報渠道的對外公布，亦或認為對外公布投訴舉報方式如同“裸奔”，會將企業置于眾目睽睽之下。但實則不然，舉報路徑的對外公布，對于內外勾結型的舞弊行為更能發揮作用，通過外部第三方的舉報行為，能夠發掘更為隱蔽的舞弊行為。

3、反舞弊內部控制與調查

企業的內部合規調查，是企業根據內部的定期巡查制度、或發現舞弊行為線索時，啟動對內部員工或相關關聯主體的合規調查程序。對于民營企業而言，在沒有國家公權力的介入時，通過自身調查活動來發掘可能存在的違規、甚至違法犯罪行為，并進行相應處理的程序。

由于內部調查程序通常是直接與員工接觸的對抗性活動，員工也具有高度的敏感性，如果方法不當極易產生員工的抵觸、反感情緒進而對公司的正常經營產生影響。因此，在內部調查的主體組成、調查方式、文件資料的獲取、證據的固定與收集、進行內部訪談等方面都應尤其審慎把握。

調查主體：

反舞弊的內部調查活動，可以由內部人員與外部機構相結合，內部人員可以由公司的審計、法務或合規崗位組成，并主導整個內部調查活動的方向和進程，而外部機構則從專業角度確定調查的具體導向和計劃安排，為整體反舞弊機構的調查工作恰當決策提供基礎支持。

調查方式：

反舞弊內部調查活動可以通過多種方式展開，資料審查、人員訪談、內部信息調查、第三方信息調查、內部審計，等等。多種方式的內部調查活動可以多措并舉，將所獲取的證據材料予以固定并保存，作為調查之后采取下一步措施的事實基礎。

調查訪談：

訪談活動是內部合規調查的核心環節，也是通過前期資料獲取之后予以印證、梳理、總結以進一步還原事實真相的重要方式，同時調查主體還可以通過訪談的方式，獲取調查過程中未發現的線索和信息。訪談活動實則是一把雙刃劍，用得好可以獲取意想不到的收獲，用得不好會產生無法挽回的后果，甚至可能出現銷毀證據、人員逃竄的結果。因此，訪談活動應事先全面制定訪談計劃、擬定訪談提綱、敲定被訪談人員范圍、選取合適的訪談地點。而訪談過程中，應注意由淺入深的訪談策略、以及安撫與施壓并存的訪談技巧、以及由點及面的訪談方法。再者，還應當注意訪談環境的選取、全程錄音錄像的記載、以及訪談筆錄的簽字確認等。

企業進行反舞弊的內部調查之后，通常有兩種處理方式，一是外部移交，二是內部處置。至于選取何種方式，取決于企業對舞弊事件所查獲的事實情況、證據情況以及企業本身由此可能產生的商業風險等因素進行綜合判斷。

4、反舞弊高層承諾

管理層的合規領導力和承諾，在ISO37301合規指南、37001合規指南、FCPA（《反海外腐敗法》）、美國《反海外腐敗法信息指引》、以及英國《反賄賂法案指引》中，都明確了高層承諾對于整個合規體系的重要性。一個有效的合規體系，是自上而下的理念滲透、與自下而上的行為約束相結合，高層承諾即是公司領導層對合規意識及理念的認可、表達與執行，如果僅有合規制度而沒有高層合規意識的體現，則企業的合規體系必然是失靈的。

高層承諾的體現，通常體現于確立了來自于董事會、管理層的合規政策及目標，定期展開的反舞弊類合規文化的宣貫和內部培訓，確保反舞弊的合規制度和要求融入到業務流程及經營過程中，支持對舞弊行為的調查及查處程序及處理結果，定期更新公司的反舞弊合規制度流程等。

附：法律依據：

向上滑動閱覽

[1]2010年5月最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》12條，“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予立案追訴。”

[2]根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第17條[徇私舞弊低價折股、出售國有資產案]，“國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的；（二）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上的，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。”需提出的是，該規定被2022年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》所替代廢止而失效，但由于該罪原犯罪主體系國有公司、企業人員，應當由監委管轄，該2022年的規定（二）并未對該罪進行修改，故原規定（二）仍有參照適用價值。后續有待追訴標準和司法解釋予以明確。

[3]《刑事合規與企業反腐敗、反舞弊實務指南》，人民法院出版社，2022年版。

[4] 《刑事合規與企業反腐敗、反舞弊實務指南》，人民法院出版社，2022年版。