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值此背景，安理將以法律專業視角推出【安理專欄】，圍繞破產重整、知識產權、財稅、數據保護、資本市場、婚姻家事、銀行與金融等領域中企業及各主體要重點關注的熱點、痛點、難點問題，安理律師會結合自身在相關領域扎實的專業積累和豐富的實務經驗，帶來兼具理論價值和實踐意義的思考研究與指導建議，以期為大家提供及時、清晰與現實可用的方法指引和專業支撐。歡迎大家持續關注。

內容提要

一般而言，對于突出使用字號的行為認定構成商標侵權，判令侵權人規范使用企業字號。但由于注冊商標與企業名稱均是依據相應的法律程序獲得的標志權利，分屬不同的標志序列，應依照相應法律獲得相應保護。在認定一招鮮酒店突出使用其字號是否構成商標侵權時，應當考慮涉案注冊商標顯著性、知名度、兩者實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態以及使用者的主觀狀態等因素予以綜合判定，給予其相匹配的保護強度，并尊重已經客觀形成的市場格局。在涉案商標知名度不高、涉案字號具有一定知名度的情況下，相關公眾一般不會認為兩者存在特定的關聯性，從而對服務來源造成誤認。

關鍵詞

字號權 商標權 混淆 攀附 不正當競爭

案情簡介

一、商標及被控侵權標識使用情況

（一）第1445942號商標信息及譚某飛使用情況

保定市一招鮮火鍋城系第1445942號商標的注冊人，注冊有效期限為2000年9月14日至2010年9月13日，核定服務項目第42類：餐廳、飯店、餐館、快餐店、自助餐館、流動飲食供應。保定市一招鮮火鍋城于1994年成立，2005年核準吊銷；2000年至2005年在保定市開設三家分店。經國家工商行政管理總局核準，第1445942號商標于2006年10月7日轉讓給王某忠。2009年3月11日，王某忠與譚某飛簽訂《商標權轉讓合同》，約定王某忠將第1445942號商標永久性轉讓給譚某飛，轉讓價款為100,000元，但該商標在河北省區域內的獨占無償使用權歸王某忠終身所有。2009年10月20日，第1445942號商標經核準轉讓給譚某飛，并核準續展有效期為2010 年9月14日至2020年9月13日。2007年1月9日譚某飛將其注冊成立的其他字號火鍋店變更名稱為紹興市越城一招鮮飯店。2007 年2月13日，譚某飛注冊成立紹興市越城區譚燦飛火鍋店。2017年6月至2018年5月期間，譚某飛以杭州一招鮮品牌投資有限公司(總部)(經查詢無該公司登記注冊信息)的名義分別與位于杭州蕭山、建德、下沙及紹興越城等地的經營者簽訂《一招鮮特許經營加盟協議書》，其拍攝的照片顯示，各個門店在店招上使用的“一招鮮”在字體、顏色等方面均不統一，且沒有與第1445942號商標相同的標識。

（二）一招鮮酒家使用“一招鮮”標識的相關情況

2002年9月，一招鮮酒家經營者方某明申請成立個體工商戶，在其申請的3個字號中，經工商行政管理部門核準字號為“杭州市下城區一招鮮酒家，并于2002年10月15日注冊成立，經營范圍為中型餐館，經營地址在杭州市下城區香積寺路顏家里127號。2004年7月、2006年4月、2006年8月、2010年10月，方某明分別注冊成立杭州市下城區一招鮮酒家江城路分店、千島湖分店、艮山西路分店、北景園分店，其中艮山西路分店于2007年注銷，千島湖分店于2010年7月注銷。后因經營地址拆遷，杭州市下城區一招鮮酒家于 2017年7月20日注銷，2017年7月21日杭州市下城區一招鮮酒家北景園分店變更名稱為杭州市下城區一招鮮酒家。方某明經營的上述“一招鮮”字號及相關菜品分別獲得過以下榮譽：浙江廣播電視中心《特色美食》欄目推廣一招鮮為特色美食；中國國際餐飲聯合會、中國商界領袖雜志評選一招鮮餐館為“中華美食·特色餐飲店”；2004年3月浙江省私營（民營）企業協會認定一招鮮為“誠信3·15示范單位”；2004年8月杭州飲食旅店業同業公會、杭州烹飪協會評選一招鮮酒家的“紅燒魚頭皇”“酸湯桂魚”為《百家食譜》特別推薦獎、金勺獎；2006年10月中國(杭州)美食節組委會、杭州市貿易局、杭州飲食旅店業同業公會第二屆“百家食譜”評選一招鮮酒家“炭燒野生大白條”為金勺獎；2008年10月杭州市貿易局、杭州市餐飲旅店行業協會·杭州杭菜研究會評選一招鮮“村姑豆花”“營養雞”為百家食譜健康菜肴金獎；2009 年11月杭州市貿易局評選杭州市一招鮮酒樓“大碗牛排”為2009年牛、羊、禽菜肴烹飪大賽金獎；2005年浙江省質量品牌監督調查組委會《中國質量與品牌》雜志社在“市場質量合格、消費者放心品牌”活動中評選“一招鮮”為浙江省餐飲行業十佳優秀企業。另外，一招鮮江城路店、北景園店被杭州千島湖發展有限公司指定為“千島湖淳魚”牌千島湖有機魚經銷商。由杭州飲食旅店業同業公會編著的《新杭州美食地圖·百家食譜》(浙江科學技術出版社2005年版)一書中，序號27店名為“一招鮮在第54-55頁介紹“一招鮮”成立于2001年，特色經營魚頭和江湖菜肴，地址為香積寺路18 號。《吃玩在杭州-休閑娛樂寶典》(浙江科學技術出版社2008年版)一書目錄中有“去一招鮮吃千島湖‘淳’牌大魚頭”，在第 49-52 頁介紹一招鮮北景園店的千島湖魚頭，文章末尾提示“一招鮮”共有四家店，分別位于香積寺路18號、江城路625號、東新路995 號、德苑路58號。《吃玩在杭州(第二版)》(浙江科學技術出版社2015年版)一書目錄中有“一招鮮，從千島湖魚頭到演繹江湖味道”，在第14-15頁介紹一招鮮的招牌菜“紅燒魚頭”及“大碗牛排”等特色菜肴。2006年8月4日《錢江晚報》C 版廣告中有“一招鮮，艮山西路開新埠”一文，內容主要為一招鮮開設城東新店的廣告。2007 年5月31日的《錢江晚報》D 版廣告中有一招鮮江城路分店的相關介紹。消費者在大眾點評、美團網上一招鮮江城路分店的評論中，不乏“老客戶、一招鮮是杭州的老牌子、是一家老店”等內容。

（三）譚某飛公證取證及網絡查詢相關信息

2019年3月25日，譚某飛的委托代理人向杭州市國立公證處申請證據保全，在公證員監督下在公證處電腦上打開“大眾點評”網，搜索“一招鮮”，顯示有位于上城區江城路625號的“一招鮮(江城店)”(浙菜)、位于東新路995號的“一招鮮(北景園分店) ”(浙菜)及位于建德新安東路235號的“一招鮮”(砂鍋)等。杭州市國立公證處為此分別出具(2019)浙杭證民字2801號、2802號等公證書。

2019年3月21日，譚某飛的委托代理人向杭州市國立公證處申請證據保全，并與該公證處公證員屠婕、助理滕佳慧一起來到位于杭州市東新路995號、標識為“一招鮮”的店鋪，委托代理人以普通消費者身份在上述商家進行了用餐消費，支付餐飲費后當場取得蓋具“杭州市下城區一招鮮酒家江城路分店”的《浙江增值稅普通發票》一張，金額為87元，委托代理人對該商家內部及外部現狀進行拍照，拍得照片26張。杭州市國立公證處為此出具 (2019)浙杭證民字第2828號公證書。公證書所附照片顯示，商鋪門頭招牌有“魚·生態甲魚一招鮮夜宵”“一招鮮北景園店”“一招鮮江湖菜”等；店內菜譜、價目表、打包袋、墻面宣傳菜譜等多處均標有“一招鮮”字樣。

（四）譚某飛起訴及法院判決情況

譚某飛一審訴訟請求:

1.一招鮮酒家立即停止侵犯第1445942號注冊商標專用權的行為；

2.一招鮮酒家立即停止不正當競爭、停止使用“一招鮮”字號，變更企業名稱不得含有“一招鮮”三個文字；

3.一招鮮酒家賠償譚某飛因商標侵權及不正當競爭造成的經濟損失1,000,000元；

4.一招鮮酒家支付譚某飛因商標維權產生的合理費用包括律師代理費30,000元、公證費10,000元、差旅費2,000元，合計42,000元；

5.一招鮮酒家承擔案件受理費。

法院判決情況:

二、法院裁判理由

(一)一審：杭州市下城區人民法院

被告的個體工商戶字號為“一招鮮酒家”，其在門頭店招、店內裝飾、菜單餐具、網絡平臺等處單獨使用“一招鮮”標識的行為，并非其字號的規范性使用，而是起到識別商品和服務來源的作用，屬于商標性使用。被告使用“一招鮮”標識的餐館和提供的餐飲服 務，與注冊商標核定的“餐廳、飯店、餐館”屬于同一種服務。原告及其授權經營者主要經營火鍋類、煲類等中餐飲食，被告主要提供千島湖魚頭及其他特色招牌菜等中餐飲食，兩者均屬于中餐餐飲行業，消費群體存在重疊，存在混淆的可能性。原告第1445942號注冊商標由左圖右字組成，其文字部分為中文“一招鮮”和英文 YIZHAOXIAN，通常應呼叫為“一招鮮”；被告的注冊字號雖為“一招鮮酒家”，但其在多處位置單獨使用“一招鮮”標識，與原告注冊商標的讀音、中文文字均相同，僅在字樣、圖案上存在差別。以一般消費者的注意義務，容易對被告服務的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標提供的服務具有特定的聯系，構成商標近似。被告在其餐飲服務中使用“一招鮮”標識的行為，屬于未經商標注冊人的許可，在同一種商品或服務上使用與其注冊商標近似的商標的行為，侵犯了原告第1445942號注冊商標專用權，依法應承擔相應的民事責任。

(二)二審：杭州市中級人民法院

杭州市下城區一招鮮酒家于2002年9月登記，晚于注冊商標的核準時間，依法不享有“一招鮮”字號的在先使用權。上訴人一招鮮酒家使用“一招鮮”字號的經營范圍為中型餐館，該經營范圍屬于前述注冊商標的核定服務范圍之內，而“一招鮮”字號與注冊商標的主要識別部分“一招鮮”三字讀音、文字均相同，容易造成混淆。原審認定上訴人一招鮮酒家使用“一招鮮”字號的行為，侵犯了被上訴人譚某飛的案涉商標專用權，并無不當，本院予以確認。

(三)再審：浙江省高級人民法院

在認定一招鮮酒家突出使用其字號是否構成商標侵權時，應當考慮涉案注冊商標顯著性、知名度、兩者實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態以及使用者的主觀狀態等因素予以綜合判定，給予與之相匹配的保護強度，并尊重已經客觀形成的市場格局。由于“一招鮮”固有顯著性不強，且僅為涉案注冊商標的中文文字部分，兩者在商標標識的構成要素上具有一定的差異。同時在涉案商標知名度不高、涉案字號具有一定知名度的情況下，相關公眾一般不會認為兩者存在特定的關聯性，從而對服務來源造成誤認。故綜合以上因素，本院認為應當認定一招鮮酒家本案中的被訴行為不會給譚某飛造成其他損害，不構成《中華人民共和國商標法》(2019)第五十七條第七項規定的商標侵權行為。

三、法理評析

本案是字號權和商標權沖突的典型案例。沖突的原因是法律淵源不同。字號權屬于即企業名稱權，系《中華人民共和國反不正當競爭法》(2019)第六條所保護的權利，不同于一般意義上的人身權，是區別于不同市場主體的商業標識，本質上屬于一種財產權益。商標權即商標專用權，系按照《商標法》對商業標識享有的獨占性的權利。關于權利沖突的含義、原因及類型，最高人民法院曾在《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》(法[1998]65 號)文件中提及:“知識產權權利沖突是反映對爭議的智力成果或標記，原、被告雙方均擁有知識產權。造成權利沖突的原因，主要是因為我國對知識產權審查授權的部門不同，這些知識產權授權的最終審查權不在人民法院。”[1]字號權與注冊商標權沖突是否構成侵權，司法實踐中有不同的認識，不同的裁判標準。對此問題，司法實踐、司法解釋和法律規定有一個漸進發展的過程。

知識產權權利沖突既涉及不同知識產權權利主體行使權利的范圍和界限，也涉及授權機關有關職能的劃分和銜接。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020)第一條規定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的行為，屬于商標法第五十七條第七項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》(2020)第四條的規定，被訴企業名稱侵犯注冊商標專用權或者構成不正當競爭的，人民法院可以根據原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔停止使用、規范使用等民事責任。故一般而言，對于突出使用字號的行為認定構成商標侵權，判令侵權人規范使用企業字號。但是由于注冊商標與企業名稱均是依據相應的法律程序獲得的標志權利，分屬不同的標志序列，應依照相應法律獲得相應保護。

《中華人民共和國民法典》(2020)將商標權及企業名稱權分別規定在不同的編中。民法典第一篇總則第五章民事權利提綱挈領地明確規定知識產權客體及其民事權利。第一百二十三條規定了商標權，其中規定“民事主體依法享有知識產權。知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：......(三)商標，......”。企業名稱權則是指企業依法對其登記注冊的名稱所享有的權利。企業名稱權規定在民法典第四編人格權第三章姓名權和名稱權。其中第一千零一十三條規定，“法人、非法人組織享有名稱權，有權依法決定、使用、變更、轉讓或者許可他人使用自己的名稱。”企業名稱權規定在人格權編，而《民法典》未將知識產權單獨成編，商標權等知識產權散見于各章各條。由于企業名稱權規定在人格權編，對于企業名稱權是否屬于知識產權學術界一直有不同觀點。學者根據《民法典》上述規定，認為企業名稱權屬于人格權，不屬于知識產權。《保護工業產權巴黎公約》(1979)第一條規定:“工業產權的保護對象有專利、實用新型、工業品外觀設計、商標、服務標記、 廠商名稱、貨源標記或原產地名稱，和制止不正當競爭”，該條將廠商名稱和專利、實用新型、工業品外觀設計、商標、服務標記并列，作為知識產權一份子保護。《保護工業產權巴黎公約》(1979)將企業名稱權列入知識產權范疇。企業名稱權和商標權有著不同的法律淵源，對其不同的理解，導致兩者客觀上形成權利沖突。

沖突的解決以利益衡量為立足點。疑難復雜案件中，要考慮個案的利益衡量，達到動態的平衡關系。司法裁判在不少情形下都會在個案中進行利益平衡。一旦沖突發生，為重建法律和平狀態，一種權利必須退居另一種權利(或相關法益“Rechtsgüter”)之后，或者兩者各自都必須做出一定程度的讓步。于此，司法裁判根據相關利益在相關情況下的“分量”來“權衡”處于競爭之中的權利或法益，從而獲得決定。[2]

注冊商標權與企業名稱權，均為民法典規定的權利客體，共同受到法律的保護，都是法定權利。權利之間無大小、無上下，均系同位權利。平等地位的權利引起的沖突，處理時應遵循“誠實信用、保護在先權利及禁止混淆”三項原則。《商標法》第七條規定，申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是民商事活動的基本原則，解決權利沖突也不例外，首先需遵循該原則。《商標法》第三十二條前半段規定了“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”。在先權利對于在后權利來講，已經形成了在先的權利，該權利已客觀存在。尤其是在先權利具有知名度和顯著性時，在后權利行使時，應主動避讓，避免造成混淆，避免搭在先權利的便車，傍在先權利的。判斷商標與企業名稱中的字號的使用沖突是否造成消費者誤認混淆(包括混淆的可能)時，應綜合考慮行業、地域、消費群體、商標與字號相同或近似的程度、先權利的馳名或知名程度、雙方所經營的商品或服務的類似程度及消費者購買時的注意程度、是否有利用或損害他人商譽的行為、是否已經造成了實際混淆等因素，綜合作出判斷。

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020)“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的”行為，歸入《商標法》“給他人的注冊商標專用權造成其他損害”的兜底性規定之中。據司法起草者介紹，該條規定構成要件有四個：一是使用了與他人注冊商標相同或相近似的文字；二是行為人將所使用的文字作為其企業的名稱字號；三是將名稱字號在與商標權人注冊商標所標識的相同或類似商品上突出醒目地使用；四是造成了容易使相關公眾產生誤認的效果或者結果。突出使用相當于將字號用作商標，進入了他人注冊商標專用權的領域。“突出使用”包括“在廣告、招牌、成品介紹上等突出使用”他人的注冊商標文字。[3]

加強不正當競爭案件的審判，維護市場公平競爭。妥善處理好知識產權專門法與《反不正當競爭法》的關系，在激勵創新的同時，又要鼓勵公平競爭。《反不正當競爭法》補充保護作用的發揮不得抵觸知識產權專門法的立法政策，凡是知識產權專門法已作窮盡性規定的領域，《反不正當競爭法》原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產權專門法的立法政策相兼容的范圍內，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護。

注釋

[1]參見《解讀最高人民法院司法解釋、指導案例》(知識產權卷)-《解讀關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》，人民法院出版社2014年版。

[2]【德】卡爾·拉倫茨著:《法學方法論》， 黃家鎮譯，商務印書館 2020 年版，第 508-509 頁。

[3]參見蔣志培等：《〈最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》