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通常情況下，建設工程系施工企業的主營業務，管理人接管施工企業后，對其債權債務的解析，多可從具體的工程出發，調查因工程產生的建設工程款及其衍生的材料款、民工工資、抵押貸款等情況。

而某一建設工程若系實際施工人施工，施工企業僅作為資質出借方的，該建設工程的具體情況通常由實際施工人掌握。較為極端的，筆者所經辦的某施工企業破產清算案中，對于掛靠、轉包、分包項目，施工企業本身幾乎沒有留存建設工程施工合同、內包合同、轉包合同、分包合同、結算報告等必要的書面材料。施工企業甚至直接以實際施工人作為會計做賬對象，將所涉建設工程的甲方工程款、供應商材料款、民工工資等均掛在實際施工人名下，并不區分具體某一供應商的材料款支付情況，這就導致了管理人必須通過實際施工人才能厘清該建設工程相關的債權債務。

鑒于以上情況，實際施工人的配合與否就成為了施工企業破產清算程序是否能夠順利推進的關鍵因素，而實際施工人的配合程度則取決于其權益在破產清算程序中的保障程度。

目前已有的研究多為建設單位破產清算、重整背景下，承包人、實際施工人的權益保障問題。為順利推進施工企業破產清算程序，在該背景下，實際施工人的權益保障邊界亟待明確。

實踐中，在施工企業進入破產清算程序情況下，實際施工人主要通過申報債權、行使取回權、直接向建設單位主張未付款項、主張共益債務等四種途徑主張其權益，其中申報債權還可能涉及申報建設工程價款優先權、職工債權優先權、普通債權等不同的類型。以下筆者將逐項列舉實際施工人的權利主張，并分析其法律依據及從管理人視角出發的處理方案。

實際施工人通過債權申報方式主張自身權益的，管理人應從債權性質及債權金額兩個角度審核債權。

1.債權性質

實際施工人的工程欠款債權申報通常會出現三種債權性質主張，分別為建設工程價款優先權、職工債權優先權、普通債權。

（1）建設工程價款優先權

實際施工人主張建設工程價款優先權的，其依據通常為《民法典》第八百零六七[1]、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條[2]以及第三十六條[3]。

從理論分析，以上條款中，相對方均為承包人與發包人，雙方的法律關系為建設工程施工合同關系，優先權實現方式為承包人請求其承建工程價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償。而其他法律法規中，也沒有實際施工人就其工程款可向施工企業優先受償的相關表述。

從實踐司法判例分析，筆者目前檢索的案例中，僅有（2019）蘇05民終9607號蘇州市鳳凰建筑安裝工程有限公司與紀良奎破產債權確認糾紛案中，蘇州市中級人民法院支持了實際施工人的優先權主張，其認為：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條、第二十五條規定了實際施工人直接向發包人主張工程價款和代位行使債權的權利，上述規定表明在合同相對方怠于行使權利等因對方原因導致債權受損的情況下，實際施工人得向發包人主張優先受償權，故司法解釋并未實際排除實際施工人主張建設工程價款優先受償的權利。從該制度設計目的本身而言，系旨在考量勞務投入建設工程中物化的投入，對實際施工人所代表的農民工勞動者等弱勢群體的權利予以特別關注和保護。

但最高人民法院對以上觀點持否定意見。在（2019）最高法民再258號吳道全、重慶市豐都縣第一建筑工程公司建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定的是發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，即實際施工人有條件向發包人主張工程價款，但并未規定實際施工人享有工程價款的優先受償權。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條僅規定承包人享有工程價款優先受償權，亦未規定實際施工人也享有該項權利。因此，實際施工人主張其享有工程價款優先受償權并無事實和法律依據，即最高人民法院確認，其出具的司法解釋實際排除實際施工人主張建設工程價款優先受償的權利，蘇州市中院的理由并不成立。

綜合以上觀點，筆者認為實際施工人主張建設工程價款優先權的，管理人不應支持。

（2）職工債權優先權

實際施工人主張按《中華人民共和國企業破產法》第一百一十三條第一款[4]職工工資順位優先受償的，其理由通常為其工程款的組成中有大量的民工工資，民工工資部分應作為職工債權處理。

從理論上分析，實際施工人所稱民工，系與實際施工人存在勞動關系或勞務關系的人員，并非《中華人民共和國企業破產法》第一百一十三條第一款所指的與破產企業存在勞動關系的職工。

從實踐司法判例分析，（2019）浙09民終649號應鶴恩、浙江欣立建設有限公司破產債權確認糾紛案中，舟山市普陀區人民法院以“《企業破產法》規定的職工債權系針對與破產企業有勞動關系的職工，而原告主張的未付工資的該部分工人并未與被告形成勞動關系”的理由駁回了將民工工資列為《中華人民共和國企業破產法》職工債權的訴請，舟山市中級人民法院維持原判。（2019）川16民終1556號四川廣安建設集團有限公司、陳永信普通破產債權確認糾紛案中，原審法院廣安市前鋒區人民法院將民工工資部分認定為職工債權，但并未給出具體理由，而在二審程序中，廣安市中級人民法院認為案涉民工與施工企業間不存在勞動關系，其主張工資債權的請求就不能成立，對一審判決進行了糾正。

綜合以上觀點，筆者認為實際施工人主張民工工資部分工程款為職工債權的，管理人不應支持。

（3）普通債權

除建設工程價款優先權、職工債權優先權外，實際施工人所主張的工程款債權權利與其他能在破產程序中優先受償的債權均沒有相關性。又鑒于上述分析，認定建設工程價款優先權、職工債權優先權均存在明顯的法律障礙，筆者認為，實際施工人作工程欠款債權申報的，管理人應定性為普通債權。

2.債權金額

施工企業正常運營期間，實際施工人結算工程款的模式通常為：根據工程進度，建設單位向施工企業支付工程進度款，施工企業收到款項后，扣除案涉工程供應商材料款、稅費及管理費后，余下款項支付給實際施工人。

確定實際施工人債權金額通常需要以下幾項基礎數據：總工程款金額、建設單位已付工程款金額、建設單位未付工程款金額、供應商材料款金額、稅費金額、管理費金額。

確定實際施工人債權金額時，從工程款中扣除供應商材料款及稅費應無異議，各方爭議焦點通常為：管理費是否應當扣除，建設單位未付工程款金額是否應當計入債權金額。

（1）管理費

管理費通常載于實際施工人與施工企業間的內包合同、分包合同或轉包合同中，是施工企業的主要營收手段之一，但以上合同通常被認定為無效合同，無效合同下的管理費條款是否有效、未收管理費是否應當扣除、已收管理費是否應當返還，目前各地法院觀點不一。

（2016）蘇09民終1235號許德祥與江蘇泓建集團有限公司、江蘇中江泓盛房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案中，鹽城市中級人民法院認為施工企業實際派遣人員進行了管理，有權收取管理費。

（2019）魯0305民初721號張波、剛明杰等與山東華洲建設有限公司建設工程合同糾紛案中，淄博市臨淄區人民法院認為雙方間屬于無效合同，不應收取管理費。

（2017）最高法民申4383號四川紅源建筑工程有限公司、重慶中環建設有限公司建設工程施工合同糾紛案中，一審法院重慶市第一中級人民法院認為管理費條款約定無效，扣除管理費的主張不應支持。二審法院重慶市高級人民法院認為，管理費條款約定雖然無效，但該條款系工程結算條款，可參照適用。最高人民法院則認為，管理費條款約定無效，但施工企業實際派遣人員進行了管理，可在工程結算時扣除應付管理費。

以上司法判例包含了目前主流的三種觀點：

①管理費條款無效，施工企業在任何情況下均不能收取管理費；

②管理費條款雖然無效，但其系工程結算條款，可根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十四條[5]，參照合同約定收取管理費；

③應考察施工企業是否實際參與管理，實際參與管理的，應當參照合同約定執行，沒有實際參與管理的，無權收取管理費。

筆者更傾向于第三種觀點，一概不支持及一概支持的，均會因合同的無效而使其中一方得利。而根據施工企業是否實際參與管理來確定是否應當收取管理費的，則可視為在合同無效情況下，對施工企業管理成果的折價返還，該模式下，形式與實質公平均可得到維護。

（2）建設單位未付工程款金額

建設單位未付工程金額是否應當計入債權金額在司法實踐判例中爭議并不大。實際施工人將施工企業和建設單位均列為被告，請求支付工程款的，各地法院通常均會判決施工企業向實際施工人支付工程款，建設單位則在其欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，而施工企業要支付的工程款金額中通常包括了建設單位欠付的工程價款。

但因在未進入司法程序前，實際施工人通常不會向施工企業主張建設單位未付的工程款。因此，絕大多數實際施工人在申報債權時，不會將建設單位未付工程款金額計入債權申報金額中。

綜合以上分析，同時依據不告不理原則，嚴格根據法律規定的認定方式為：實際施工人申報金額中包含建設單位未付工程款金額的，應當認定相應金額；實際施工人申報金額中不包含建設單位未付工程款金額的，不應當主動認定相應金額。

但考慮到在同一破產案件中，對同種情況宜采取同一處理模式，在實踐中，筆者建議可根據具體案件情況適度引導未申報建設單位未付工程款金額的債權人補充申報，或勸導已申報建設單位未付工程款金額的債權人撤回相應部分的申報，并通過其他途徑主張相關權益（詳見下文）。

實際施工人主張對建設單位已付至施工企業的工程款項行使取回權的，可根據款項支付時間，區分施工企業進入破產清算程序前建設單位匯入的工程款項以及施工企業進入破產清算程序后建設單位匯入的工程款項，分別分析。

1.施工企業進入破產清算程序前建設單位匯入的工程款項

實際施工人對施工企業進入破產清算程序前建設單位匯入的工程款項主張取回權的，因金錢為種類物，且施工企業通常不會就每個項目獨立開設特定賬戶加以管理，金錢混同后難以區分。

該種情況下，無論是理論探討還是司法實踐，均不支持實際施工人的取回權主張。

2.施工企業進入破產清算程序后建設單位匯入的工程款項

實際施工人對施工企業進入破產清算程序后建設單位匯入的工程款項主張取回權的，司法實踐中，存在相反的兩種觀點。

（2019）蘇06民終4889號袁品珍與江蘇海隆重機有限公司破產債權確認糾紛案中，海門區人民法院認為，取回權的行使標的物是權利人對特定物享有的所有權或其他物權。金錢系種類物，即使被他人非法占有，權利人應當對非法占有人主張不當得利或侵權等債權請求權，而非物權請求權。故實際施工人訴請對案涉標的承攬款享有取回權的訴請不應予以支持。

（2020）浙10民終22號胡方忠、溫嶺市金耀建設集團有限公司一般取回權糾紛案中，臺州市中級人民法院也持相同觀點。其說理為，貨幣作為一般等價物的特殊屬性，貨幣的占有者即為所有者。而取回權的基礎來源于民法規定的物上請求權，其發生的依據只能是物權關系，而非債權關系。故不支持實際施工人的取回權訴請。

（2020）川1602民初45號楊海生與四川省廣安市廣安區建筑工程總公司、四川省廣安市廣安區建筑工程總公司管理人取回權糾紛案中，廣安市廣安區人民法院則認為，建設單位將工程款支付至管理人賬戶，現該工程款仍在管理人賬戶上，能夠與破產企業其他財產相區分，已特定化。根據《中華人民共和國企業破產法》第三十八條[6]，應支持實際施工人的取回權訴請。

(2019)贛10民初24號張福明、章海翔等與江西省撫州市第二建筑工程公司取回權糾紛案中，撫州市中級人民法院持廣安市廣安區人民法院相同觀點，其認為，款項在破產申請受理之后匯入，與破產企業賬戶內的其他資金沒有混同，相關款項可特定化，應支持實際施工人的取回權訴請。

另外，在執行案件中，對于現金貨幣、銀行賬戶中的資金，多以有關資金是否與債務人自有資金混同作為執行程序中是否應作特殊考慮的標準。

綜合以上案例，不支持取回權主張的法院，通常以款項無法特定化為由，而支持取回權主張的法院，則認為管理人賬戶內的款項可以特定化。即雙方的本質爭議焦點為管理人銀行賬戶內的資金能否特定化。

首先，管理人賬戶通常是在法院的監督下設立的，其本質上具有一定的法院監管賬戶的屬性。其次，區別于普通企業的經營賬戶，管理人賬戶的收支不具有企業經營性質，收入的每一筆款項與支出的每一筆款項均可以明確特定用途，通常不會發生款項挪用、混用等情況。因此，筆者認為破產申請受理之后匯入的款項，通常是能夠特定化的。

鑒于以上分析，筆者傾向于支持實際施工人對施工企業進入破產清算程序后建設單位匯入的工程款項行使取回權。

部分實際施工人得知施工企業進入破產清算程序后，為更好地保障自身權益，會選擇繞過管理人，直接起訴建設單位，要求建設單位向其支付剩余未付工程款款項，其主要依據為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三第二款[7]。

在該種情形下，法院多考慮到工程確系實際施工人所建，且以上司法解釋與《企業破產法》的現有條款及體系并無沖突對立之處，為維護個案實體公平，通常會支持實際施工人的訴請。

較為典型的案例有（2019）浙01民初246號明業建設集團有限公司、袁文忠建設工程施工合同糾紛案。該案中，原告方為管理人代理的施工企業，被告方為建設單位，施工企業向建設單位主張未付清的工程款，而實際施工人則是知曉該案后申請作為有獨立請求權的第三人參加訴訟的。杭州市中級人民法院審理后認為，施工企業與實際施工人的主張均有其法律依據，但在本案中應優先適用《建設工程司法解釋（一）》第二十六條的規定，因為該條規定是為保護農民工的合法權益作出的特別規定，其目的在于實際施工人的合同相對方出現破產、履行不能等嚴重影響實際施工人權利實現的情況下，對于實際施工人權益予以特別保護。并且，從實際情況看，承包人將建設工程轉、分包后，建設工程施工的合同義務都是由實際施工人履行的，由實際施工人取得工程款也更符合實質公平的要求。

（2019）蘇05民再92號沈金標與國產實業（蘇州）新興建材有限公司、江蘇中苑建設集團有限公司等建設工程施工合同糾紛案中，太倉市人民法院認為施工企業進入破產清算階段并不影響實際施工人向建設單位主張工程價款的權利，具體理由如下：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋（一）》）第二十六條第2款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。該條從保護農民工合法權益角度出發，確定在非法轉包和違法分包情況下，賦予實際施工人突破合同相對性向發包人主張工程款的權利。故實際施工人要求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任系其法定權利，施工企業破產不影響實際施工人該權利的行使，因此蘇州市中級人民法院維持了原判。

現行主流判決維護了實際施工人的合法權益，且相關工程確系實際施工人承建，以上判決并未侵害施工企業的主要利益。作為施工企業的管理人，筆者建議可根據施工企業是否實際參與管理，決定是否在相關訴訟案件中主張相應的管理費，以維護破產企業的合法利益。

部分工程在法院受理施工企業破產申請時并未完工，工程對應的部分實際施工人會請求管理人繼續履行工程相關協議，并請求將余下工程款確認為共益債務。

綜合考慮違約成本、工程性質、當地政府壓力等因素，若管理人決定繼續履行工程相關協議的，通常會讓原實際施工人繼續承建該未完工程。此種情況下，將余下工程款確認為對實際施工人的共益債務應無異議，但采取該種模式的，管理人應慎重考慮以下風險：

①原工程所涉合同通常均為無效合同，管理人決定繼續履行無效合同是否合適；

②工程工期存在不確定性，對破產清算進度是否會產生影響；

③工程施工期間發生的意外事故（如人員傷亡）、工程質量問題導致的損失賠償風險是否可控；

④施工企業是否還具備施工資質。

鑒于以上風險，筆者建議管理人可以采用“權利義務整體轉移”的模式，規避以上風險。具體為：由實際施工人重新掛靠一家有資質的施工企業，通過簽訂多方協議的模式，將后續的施工義務、質保義務及收款權利整體移轉給新的掛靠單位。