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2023年7月9日，《私募投資基金監督管理條例》（“《私募條例》”）正式公開發布，并將于2023年9月1日起正式實施。

長期以來，在私募基金相關刑事案件中，違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》（“《管理辦法》”）等規定從而引發的刑事案件始終存有爭議，原因在于該等規定至高為部門規章，刑事犯罪大多需要違反“國家規定”。而《證券投資基金法》雖為法律，但部分規定畢竟較為原則、概括，個案適用亦難以論證。因此，《私募條例》的頒布彌補了我國缺少私募基金國家規定的空白（見圖一），大幅提高了違法成本。解讀《私募條例》的刑事法律風險，對私募基金從業者理解刑事責任的變化具有重要指導意義。

圖一

典型刑事風險解析

通過對案例的檢索，自2018年起至2023年7月，與私募基金相關的一審刑事判決書共計661篇。主要罪名為非法吸收公眾存款罪、詐騙罪、集資詐騙罪、組織、領導傳銷活動罪及合同詐騙罪等（見圖二），地域主要集中在北京、上海、浙江等金融行業較發達地區（見圖三）。

此外，私募基金領域刑事案件還涉及利用非公開信息交易罪、職務侵占罪、挪用資金罪、背信運用受托財產罪、非法經營罪和侵犯公民個人信息罪等。筆者將解讀《私募條例》實施后受影響最大的三個領域罪名，即非法吸收公眾存款罪、利用非公開信息交易罪和侵占挪用類犯罪，并提供合規建議。

圖二

圖三

如前所述，集資類犯罪是私募基金領域高發犯罪，其中非法吸收公眾存款罪位列第一。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，對于非法吸收公眾存款罪的認定，客觀上應滿足“四性”，即非法性、公開性、利誘性、社會性。根據筆者的辦案經驗，社會性、利誘性在司法實踐中較易引發爭議。《私募條例》從法規層面上突出強調私募基金募集業務活動中的非法集資底線。讓有權機關追究行政甚至刑事法律責任更為有法可依。

所謂“社會性”，是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。實踐中，司法機關一般從基金產品的宣傳方式、是否突破合格投資者人數限制以及確定合格投資者程序等方面認定是否具有“社會性”。

根據《私募投資基金監督管理條例》第三章第二十條的規定，私募基金嚴禁向非合格投資者募集或轉讓，也不得接受他人代持投資。第十八條第一款進一步明確，單只私募基金的投資者累計不得超過法定人數限制。私募基金管理人不得通過設立多只基金、將基金份額拆分轉讓等方式，規避法定投資者人數限制或降低合格投資者標準。《條例》第四十八條對上述違法行為規定了從罰款到沒收違法所得的處罰措施。也就是說，以往私募基金通過“代持”“拼單”等方式，用虛化合格投資者確認程序吸收不合格投資者購買基金份額的行為，累計超過法定人數，可以被無爭議地界定為滿足非法吸收公眾存款的“社會性”標準。

根據《條例》第二十條的規定，私募基金不得通過公開媒介、電子郵件、講座報告會等方式向不特定對象宣傳，違反該規定即屬于非法公開宣傳。實踐中一些宣傳形式如基金網站、投資講座等都很容易被認定為公開宣傳。如果參加者存在不合格投資者，或者宣傳內容屬于推銷性質,就很可能構成非法集資犯罪中的公開宣傳。

所謂“利誘性”，是指承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。《條例》第二十條明確禁止向投資者承諾保本或最低收益。司法實踐中，被查處的募集機構很少直接承諾保本或者最低收益，而是用向投資人提供隱性擔保、采用滾動發行產品或簽訂回購協議等方式間接保本付息，這都可能被認定為符合非法吸收公眾存款罪中的“利誘性”標準。

私募基金領域涉嫌非法吸收公眾存款罪，很少被認定為單位犯罪。與單位犯罪僅處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員不同，私募基金的高級管理人員、投資負責人、銷售負責人、財務負責人甚至普通員工也可能被追究刑事責任。因此，是否存在犯罪故意，對私募機構員工刑事責任的界定至關重要。《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規定：“認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據，結合其供述，進行綜合分析判斷。”因此，筆者認為《私募條例》對非法集資行為的明確界定，讓對非法集資行為的理解提升為“業界常識”，讓更多從業主體“知道或應該知道”有關吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料和業務流程的合規邊界。

管理者需要根據基金規模和團隊專業能力，建立系統、規范的投資者資格核查流程，避免僅憑表面材料判斷投資者資格的情況發生。如果存在不合格投資者參與投資的跡象，但相關責任人沒有采取措施制止，而是放任這種結果發生，很可能會被認定存在犯罪故意。管理者要提高風險防范意識，杜絕這種追責空間。

實踐中，大多數私募基金都能避開《管理辦法》禁止的公開宣傳情形，但仍需警惕其他變相公開宣傳的風險。例如，以講座、路演等名義進行的推廣，看似目標人群確定，但若暗許或默認合格投資者可攜他人參與，也可能被認定為變相公開。另外，部分私募基金的從業者以公眾號、視頻號、知乎、小紅書的形式，在新媒體平臺上發表發布的產品和軟文也需要嚴格篩查。私募機構要提高合規意識，嚴格把控各種宣傳渠道和內容，避免觸碰法律紅線。

部分私募基金從業機構和人員認為沒有在書面材料中承諾保本，并要求投資者簽署風險揭示書，就可以規避“利誘性”的法律風險。然而，與民事案件不同，刑事案件是進行全面、實質性審查，供述和證人證言的證明力遠高于民事案件。當書面材料與多名投資人證言甚至涉案私募基金從業人員供述相互矛盾，且后者達到證據確實充分、排除合理懷疑標準時，司法機關會采信口供而非書面材料。加強培訓，規范募資口徑，是避免潛在法律風險的關鍵。

利用未公開信息交易罪（俗稱“老鼠倉”）是指金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的行為。

在過去相當長一段時間，“老鼠倉”都只被行政監管，私募機構在項目運作及退出階段，更常見的犯罪情形主要還是內幕交易，“老鼠倉”并沒有被上升到刑事處罰的層面。原因有二：一個是《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調查管理辦法》于2017年7月1日實施后，私募基金才被正式認定為金融機構，其從業人員才被普遍認為符合“老鼠倉”犯罪的主體資格；另一個是“老鼠倉”的刑事法律責任缺乏“國家規定”支持（法律法規和人大常委會、國務院制定的其他規定）。對于公募基金從業人員的“老鼠倉”行為，《證券投資基金法》已經明確相關法律責任。針對私募基金，在《刑法》和《管理辦法》之間，卻空缺了可以在刑事層面論證的國家規定。

《私募條例》彌補了這一空缺，第三十條明確禁止私募基金管理人、私募基金托管人及其從業人員泄露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的證券、期貨交易活動。結合《刑法》第一百八十條內幕交易、泄露內幕信息罪、利用未公開信息交易罪的規定以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》，可以明確地將私募基金從業人員“老鼠倉”行為納入到刑法規制體系中。筆者認為，隨著對私募基金“老鼠倉”的查處及移送司法機關標準的清晰化，未來可能會引發系列的“老鼠倉”行為的行政處罰甚至是刑事處罰。

為避免上述風險，筆者建議私募機構著重注意以下兩個合規要點：

關注員工的交易對手方、交易數量等信息，特別要防范員工內部賬號的異常登錄。根據筆者處理相關案件的經驗，調查機關多從這些方面收集證據：員工賬號頻繁查詢未公開信息的異常行為，是否使用只供其使用的電腦查詢數據，員工的具體工作職責，賬號能查閱的信息范圍等。公司要防止員工利用內部信息進行不當交易，就需要從這些方面入手，建立有效的監控機制。

不僅要保密投資決策和交易指令，也要規范各類信息的發送方式。根據筆者處理案件的經驗，調查機關會重點收集信息傳遞的證據。他們會關注嫌疑人獲取內部信息的途徑，與相關人員的身份關系，資金往來情況等，以證明其存在傳遞信息的條件。所以，公司要制定規范的信息管理制度，嚴格信息發放流程，避免內部信息外泄，減少員工利用內部信息進行私自交易的空間。

金融行業在職務犯罪方面較為復雜，因為包含銀行、證券、保險、信托、基金等多個專業領域，不同機構的業務規范各有特點，律師處理這類案件需要同時具備法律和行業專業知識。對私募基金業來說，由于資金流轉的隱蔽和靈活性，資金實際投向和周轉問題一直是高發違法區。《私募條例》第三十條和第五十五條明確禁止管理人及其員工侵占挪用基金財產，并設定了處罰措施。這進一步強化了行業合規要求。

筆者認為，需要明確區分私募基金從業人員的行政違規和刑事犯罪在挪用資金方面的界限，這樣私募機構才能有針對性地進行合規防范。以挪用資金罪為例，從行政法的角度，“挪用私募基金財產”是指管理人違反了投資協議，將基金投向了非約定范圍的項目或用途。而在《刑法》中,挪用資金罪是指“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”。

在刑法中的侵占挪用類犯罪中，“挪用”需要同時改變資金的用途和收益歸屬，即為了個人利益而挪用公司資產。如果經過了集體決策，沒有實際損害投資人權益，僅將基金投向了非原協議規定的用途，可能會受到行政處罰，但不一定構成犯罪。典型的挪用資金刑事案例是郭志挪用資金案【(2018)皖01刑終477號】，郭志作為基金的事務合伙人代表，進行募集活動，募集資金2735萬元進入專用賬戶。其中300萬作為風險準備金，但剩余2435萬違反資金用途，以資金托管為名義轉入另一家公司并最終轉入郭志個人賬戶，用于支付其他投資項目投資人收益、個人債務等。

有些基金的投資決策并非由專業團隊研判決定，而是由實際控制人或高管私下決定投資方向和具體投資標的，這既違反了投資決策的集體原則，也很容易隱藏利益輸送的風險。《私募條例》第二十八條規定了私募基金管理人應建立關聯交易制度，是對禁止利益沖突、利益輸送原則性規定的細化。

如對資金用途進行實質性審查，確保符合業務需求；設置層級審批流程,控制不同額度的投資決策；制定資金提取制度，設定提取門檻和復核程序。通過合理制度規劃，確保投資決策、資金提取、資金運用等部門實現互相制衡。另外，許多挪用資金案例都是因為核心賬戶和印章管理漏洞所致。核心賬戶和印章的使用必須建立嚴格的審批流程，而非流于形式。通過完善制度，強化操作規范，可以塑造規范的基金文化，從源頭減少侵占挪用的風險。

復雜的產品結構和頻繁的資金劃轉都會增加資金被挪用的風險。具體來說，每個產品最好只對應一個資金賬戶，從原則上避免資金在多個賬戶間來回流轉。當需進行資金劃轉時，應設置嚴格的審批流程，清晰劃轉原因和用途，進行監督盤問。同時，不同產品間最好建立起信息隔離墻，避免同一管理團隊接觸多個產品的資金信息。另外，可以聘請第三方進行審計，重點檢查資金劃轉的合規性和合理性。通過簡化產品設計、完善制度建設和增強監督力度，可以有效降低侵占挪用風險。