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據公開信息，富力地產股份有限公司聯合創始人張某于去年底被倫敦警方逮捕后，將于近日被引渡至美國。美方指控張某為獲得美國當地某建筑項目許可，涉嫌向公職人員行賄，具體方式包括安排美國加州公共事業部官員坐頭等艙、在中國期間安排入住五星級酒店、享用高檔白酒、贈送價值2000美元葡萄酒等。

這是又一起商業賄賂執法案例，再次為企業商業賄賂現象敲響警鐘。本文將結合我們為企業開展反商業賄賂合規、ESG合規的經驗，以通行的ISO37001反賄賂管理體系標準和我國反不正當競爭法及其修訂草案、《國有企業商務招待管理規定》等為主要依據，針對實踐中容易混淆的幾種商業交往行為，就如何區分商業賄賂與市場營銷、商業賄賂與合法傭金、商業賄賂與禮節往來等提供判斷建議。

我國現行法律體系沒有商業賄賂的明確定義，按照《反不正當競爭法》及其修訂草案征求意見稿，商業賄賂是指經營者采用財物或其他手段，賄賂交易相對方 [1]或其工作人員或其他能夠影響交易的單位或個人，以謀取商業機會或競爭優勢的行為。

美國《布萊克法律詞典（第七版）》規定，商業賄賂是指在商業競爭中，通過與合作相對方的代理人或員工進行腐敗交易，從而在商業競爭中獲取不當競爭優勢的行為。FCPA將任何對外國公職人員進行“有價物”的支付或承諾支付、且具有“腐敗性”的行為認定為商業賄賂。

商業賄賂不等于賄賂犯罪，商業賄賂的風險包括承擔刑事責任、行政責任或民事責任，只有嚴重到足以入刑的商業賄賂行為才構成賄賂犯罪。我國刑法規定了受賄罪、行賄罪等8種賄賂犯罪罪名 [2]，都有較為明確的法條規范與入罪標準，但商業賄賂較之賄賂犯罪范圍更廣，邊界相對模糊，與正常的商業往來容易混淆，因而更難把握。

商業賄賂行為的對象十分寬泛，在認定是否屬于商業賄賂行為時，幾乎可以不考慮行賄對象因素。長期以來，與交易相對方本身而不是其工作人員之間是否可能構成行賄一直存有爭議，《反不正當競爭法》修訂草案態度不再模糊，草案明確將交易相對方、交易相對方的工作人員、中間人或者能夠影響交易的單位或個人列為可能的行賄對象。FCPA之下，行賄對象同樣非常寬泛，包括“任何外國政府、政府部門、代理部門或機構的官員或職員，任何國際公共組織的官員或職員，或者履行政府職責或代表政府或國際組織的任何人”。

結合我國刑法、反不正當競爭法、美國FCPA、聯合國反腐敗公約以及ISO37001相關規定，商業賄賂的主要方式包括以下8類：

其中，最難把握的是商務招待與傭金問題。富力張某此次涉嫌商業賄賂，主要行為方式就是商務招待。

此外，賄賂的表現形式不限于財物，富力張某案同案另一涉案公司即因為雇傭行賄對象兒子并資助其帶薪實習，被判處罰款。我國刑法將賄賂犯罪的表現形式限為“可以用金錢計算數額的財產性利益”；《反不正當競爭法》則明確為財物或“其他利益”；《聯合國反腐敗公約》使用的是“不正當好處” [3]；FCPA則規定為“有價值之物”。

這是判斷是否商業賄賂的實質標準。《反不正當競爭法》規定行賄目的是“獲取商業機會或競爭優勢”。《聯合國反腐敗公約》規定行賄目的是促使或意圖促使行賄對象“在執行公務時作為或者不作為，以便獲得或者保留與進行國際商務有關的商業或者其他不正當好處”。FCPA則在實操層面通過“經營宗旨測試”來判斷行賄目的，并給出了8種滿足經營宗旨測試的行為范例：

實踐中，判斷商業賄賂的主要思路是：行為是否具備促成交易或獲得競爭優勢的目的——行為是否超出正當商業競爭的范疇，即是否具備腐敗性；同時，在出現可能產生商業賄賂的常見方式時，著重警惕。難點在于對于“目的”與“合理”的判斷，經營者一般應通過“確立標準”“合理適度”“事先審批”三個方面來進行管理。

實踐中，經營者為拓展市場、維護客戶關系或推介新產品，會定期或不定期組織客戶或潛在客戶進行交流、參觀或開展類似活動，經營者承擔參與客戶的交通、食宿和參會費用，也可能贈送一定價值的禮品。經營者傾向于將其解釋為市場拓展和正常營銷行為，但也會擔心觸及商業賄賂問題。

從行為目的上看，市場營銷也必然包含謀取商業機會或競爭優勢的目的，因此商業賄賂與市場營銷在行為目的上較難區分。實踐中，主要從行為方式、費用標準等方面進行判斷：

判斷是否過高的標準，主要參考：

如果經營者內部規章制度對市場營銷費用標準有規定，或者內部預算有相關名目，而經營者實際支出遠超內部制度標準且沒有合理理由的，將存在被認定為商業賄賂的風險。

經營者所支付的費用，一般包括營銷活動直接支出，比如場地、酒店、活動策劃等；參會支出，比如參會客戶的交通、食宿費用等；以及直接支付給個人的財物，比如伴手禮等。直接支付給參會個人的財物的價值越高、所占比例越高，參會支出的比例越高，則被認定為商業賄賂的風險越高。

相關費用是否如實入賬為市場營銷費用，還是存在賬外暗中支付行為，是判斷是否商業賄賂的重要標準。

正當的商務往來、商務招待和紀念性禮品贈送為市場所允許，為避免商務招待演變為商業賄賂，經營者應參照上文從行為目的和行為方式上做一般性甄別。國有企業在商務招待方面有更嚴格更細致的要求，其具體應用場景包括：

一般均應安排單間或標準間，對特別重要的人員可安排普通套間。在費用標準上，一般由內部制度加以規定，比如北上廣等一線城市每晚住宿費用不超過600元，其他城市不超過500元等。

商務往來可贈送紀念品，但應以宣傳企業形象、展示企業文化或體現地域文化等為主要內容，紀念品標準原則上每次人均不得超過600元。嚴禁贈送現金、購物卡、會員卡、商業預付卡和各種有價證券、支付憑證、貴重物品以及名貴土特產等。

一般由內部制度規定，比如不安排飛機頭等艙、火車一等座等。

在禮品贈送方面，市場監管部門在查處案件時，會著重考慮禮品的類型、禮品的市場價值、禮品的累積價值，是否存在現有或潛在的交易關系、是否存在獲取交易機會或維持交易關系的意圖等。FCPA在相關指引中明確，商務人士之間可以提供表達尊敬或謝意的贈與禮物。這些贈與禮物應當是公開的、透明的，正確履行會計記錄，只是為了表達尊敬或謝意，并且當地法律是允許的。

在商務招待方面避免發生商業賄賂合規風險，至少需要做到以下幾點：

按照原工商總局《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》，“傭金，是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬”。向服務方支付傭金是常見的市場行為。除了傭金之外，經營者還經常向第三方支付咨詢費、服務費等第三方費用。

經營者支付傭金或向第三方支付服務費本身并不構成商業賄賂，但如果支付的費用并非第三方提供服務的對價或顯著高于服務價值，或者第三方為公司的利益對外進行了商業賄賂，則公司可能因其行為承擔相應法律責任。沒有實際業務、合同、票據、單證對應的服務費用可能構成商業賄賂。

經營者防范傭金或第三方費用商業賄賂風險，相關合規要點包括：

富力張某最終會被如何處罰不得而知，但已有同案其他涉案行賄人員被定案處罰。同案某華裔商人向加州公共事業部官員贈送高檔勞力士金表等，被處一年零一天監禁及罰款；某承包商向該官員贈送價值20000美元拖拉機，被處兩年監禁及罰款；某公司應該官員要求雇傭其兒子并資助其帶薪實習，被判處罰款。

商業賄賂風險極大，商業賄賂又往往與正常商業往來界限模糊，難以精準識別。企業高管應放棄僥幸心理，認識到商業賄賂合規的專業性，從商業賄賂合規義務梳理、本企業商業賄賂合規風險識別、反商業賄賂內部制度完善、反商業賄賂流程控制、反商業賄賂責任落實，以及商務招待、傭金支付、市場營銷等高風險場景合規防控等方面，強化企業反商業賄賂合規管理。