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*本文為《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》第一部分，第二、三、四部分請見后續文章。

保函爭議在國際工程中極其常見和高發，保函管理對成本管理、履約管理、合同終止和解除以及相關的保函止付、保函欺詐訴訟、工程結算等爭議解決也有舉足輕重的影響。保函規則隨著實踐而不斷修訂，各國關于保函爭議的司法實踐既有共同點，也有差異和發展。

有鑒于此，本文對獨立保函的定義、適用范圍、保函規則及修訂進行系統梳理[1]，著眼于各國司法實踐存在的部分差異，著重對比各個國家關于獨立保函法律適用的立法與司法實踐，并對各國在獨立保函司法實踐中的獨立性特征單獨解讀。例如，德國、法國、阿爾及利亞、南非、中國香港地區等的傳統欺詐例外規定，英國、巴基斯坦、馬來西亞、澳大利亞和新加坡的獨立保函無因性解除的新趨勢，包括顯示公平、仲裁中臨時措施等。借助比較法的視角和研究范式，筆者得出，獨立保函在全球范圍內依據司法實踐大致可以分為三大類，第一是以中國、德國、法國和阿爾及利亞等大陸法系國家以及英國、美國英美法系國家為代表，以較為嚴格的方式適用欺詐例外（其中，英國也表現出第二類國家的司法實踐部分特征）；第二是以英國法為基礎的新發展，以南非、馬來西亞等為代表；第三是以澳大利亞和新加坡為代表，基本確立了除欺詐例外的另外一項明確例外——顯失公平。隨著國際商事的不斷發展，世界范圍內的各個國家也在朝著更加開放的態度面對獨立保函的止付和欺詐問題，本文從比較法的角度出發研究獨立保函的獨立性的解除與止付，以期就相關領域的實踐開拓更加豐富的思路，對維護承包商的權益有所裨益。

保函作為一種擔保，通常分為履約保函、預付款保函、質保保函等，是每一個建設工程項目都會涉及的信用工具。國際工程基于慣例和實踐通常適用國際商會的保函規則、獨立于工程合同或其他基礎合同，不具有從屬性，通常為見索即付的“獨立保函”。由于獨立保函本身具有的獨立性、無因性，銀行在兌付時無需對本合同權利義務進行審查的特點，獨立保函很容易發生被受益人惡意兌付的情況。實踐中，因顧慮與業主的良好關系或國別市場開發的需要，承包商在發生業主違約情況下不愿或不便向業主主張合同程序或實體上的權益，或合約管理不夠精細，使得業主手握獨立保函這一“殺手锏”，一旦兌付會給承包商帶來經濟或信譽上的很大損失。因此，研究不同法系、區域市場或國別的獨立保函的性質、適用和司法實踐，對保護國際工程承包商的合法權益具有重要意義和價值，本文在此背景下展開。

保函按照與基礎合同的關系可分為從屬保函和獨立保函。從屬保函從屬于主合同，擔保人享有債務人的各種抗辯權，擔保期限也受到主債務的限制；而獨立保函則獨立于基礎交易合同，并在受益人向擔保人提交符合保函約定的單據時承擔無條件的、第一性付款責任。該責任獨立于主合同，也不受主債務的限制。

獨立保函有各種名稱，在大陸法系一般稱銀行保函、見索即付保函等，但其實質是銀行間獨立于基礎合同的獨立的單據交易。即擔保人對受益人承諾，獨立于任何基礎交易，在未發生特定事件時履行付款義務，或承擔將來產生的損害的風險。

獨立保函的制度起源是歐洲的獨立擔保制度。有學者認為，德國是歐洲獨立擔保制度的起源地。在德國法學中使用“銀行保函”的概念，其要求，銀行不能依據銀行和申請人之間的法律關系而就付款給受益人的義務進行抗辯。

傳統的獨立保函一般適用于國際商事和國際貿易領域。近年來，獨立保函的應用場景更為廣泛，進化出很多新用途：除了國際商事、國際貿易，備用信用證還可以運用于其他很多領域，包括房地產開發、建筑承包工程、貸款融資、發行債券等。

根據獨立保函的目的和功能的不同，可以歸納為如下兩大類型：一類是為買賣合同、建設工程合同等基礎交易的履行（非融資性責任）提供擔保，如投標、履約、預付款、維修等；另一類是為融資性責任提供的擔保，如我國各大銀行開展的內保外貸、外保內貸業務。

在我國，獨立保函最初主要是用于支持非金融性的債務，在《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》施行前，實務中存在著關于獨立保函適用范圍的爭議，主流觀點是獨立保函僅適用于國際商事交易，如果基礎交易關系不具有涉外性，則沒有獨立保函的適用余地，司法機關傾向于否認其獨立性效力。《獨立保函司法解釋》出臺后，《獨立保函司法解釋》關于獨立保函的定義和識別因素作出了詳細的規定：獨立保函必須由銀行或非銀行金融機構開立，采用書面形式，載明據以付款的單據和最高金額，并且擔保文本內容能夠體現出開立人具有承擔獨立擔保責任的意思表示。根據上述規定，應當認為凡是符合上述定義并滿足所有識別要素的書面單據都屬于獨立保函。

1978年，國際商會（The International Chamber of Commerce,簡稱“ICC”）發布了第325號出版物：《合同保函統一規則》（Uniform Rules for Contract Guarantees，簡稱“URCG325”），旨在為國際金融擔保制定統一規則。但是，URCG325項下的付款義務缺乏保函應有的實質：保函的流動性功能。因此，URCG325不被市場所接受，該規則調整的是一種以買方市場為特征的、國際交易中的當事各方所不需要的保函。違反了設立見索即付保函的意旨，使得銀行必須花費精力與時間對是否滿足付款條件進行審查，并未被廣泛使用。

國際商會承認《合約保函統一規則》（URDG325）并不成功[2]，并希望通過出版《見索即付保函統一規則》（URDG458）來對此進行糾正。URDG458規定保證人（銀行）不再承擔審查義務，只要保函受益人（例如業主）說明被保證人（例如承包商）違反了哪些合同義務，保證人即承諾付款，由此體現出保函的獨立性。

此后，國際商會出版了于2010年7月1日生效的URDG758，希望進一步解決URDG458中仍可提升的部分問題，進一步強調保函的獨立性質，旨在打造一套面向21世紀的全新規則體系，一個結構更加清晰、規定更加全面、權責更加平衡的新一代規則。

在URDG758生效后，當事人仍然可以選擇在獨立保函中適用URDG458。按照URDG758第1條d項的規定，如果在2010年7月1日及其后開立的見索即付保函聲明適用URDG，但未聲明是適用URDG458還是URDG758，亦未表明出版物編號的，應適用URDG758。雖然URDG758已生效逾10年，但目前在實務操作中，仍有金融機構在獨立保函中繼續選擇適用URDG458，因此理解規則之異同有一定的必要。

首先，去除了模糊表述。URDG458中多處出現了“合理”一詞，因為在出現保函爭議時，涉及規則與概念的部分，常需要根據具體情況才能確定，因此在發生具體沖突時，通常也需要法官從主觀層面做出價值判斷。URDG458正是借鑒了法律中的這一做法，但URDG458首要適用機構是銀行而非法院，銀行不能像法官一樣對于此類概念進行一個準確的判斷，這便導致了不同國家對URDG458的保函實踐出現分歧，降低了國際保函的交易效率。URDG758取消了諸如“合理時間”“合理謹慎”等一系列“合理”的措辭，將其替換為國際上通用的具體概念，從而解決了此類問題。

此外，進一步明確了獨立性。URDG758新增第6條規定，“擔保人處理的是單據，而不是單據可能涉及的貨物、服務或履約行為”。此條強調了保函業務的單據化特征和獨立抽象性原則。只要受益人提交的單據構成相符索賠，擔保人應當付款，這是見索即付保函賴以生存的基本規則。此外，銀行在國際貿易中僅提供信用與支付的中介服務，并不具備從事具體商事活動的專門知識。如果要求銀行審其并不熟悉的商事交易，既不符合銀行的職能，也超越了他們的能力。

URDG758對獨立保函需要列明的內容進行了修改，調整了部分表述，增加了部分項目，此外取消了強制性的規定或要求，URDG458要求獨立保函應包含所列項目，而URDG758則是建議獨立保函包含所列項目[3]。

URDG758明確了“開立”的時點，并刪除了“生效”的概念。明確“保函一旦脫離擔保人的控制即為開立”，即保函要約一旦發出就生效，不存在“要約撤回”的問題，從而確保受益人收到的保函要約不可能撤回或撤銷，增強受益人對URDG規則的信賴。因為在實務中，受益人更關心的是保函的不可撤銷性，以及在效期內有權獲得賠付。URDG458第6條“保函在出具之日即生效”的措辭似乎意味著URDG支持單方允諾，因為有時保函開立之日尚不能確定受益人是否一定會予以承諾。故URDG758第4條刪除了“生效”的措詞，保函合同生效與否應當是準據法解決的問題，不應當在URDG規則中進行規定。

URDG458并未限制保函的修改，但卻沒有對保函的修改設立明確規則。URDG758第11條填補了這一缺失。

URDG 458第18條規定“保函項下可支付的金額在擔保人對索償進行支付后予以相應減額……”，可見該規則并不禁止部分索賠及多次索賠。然而，對于部分、多次索賠有何限制以及索賠間相互關系如何，URDG458并未給出明確回答。URDG758對此加以明確，允許“部分索賠” “多次索賠”，規定不相符索賠的構成降低不當拒付的可能性，明確了索賠之間的相互獨立性。

除了上述異同外，URDG758還進行了很多其他方面的修改，包括：對URDG458關于擔保人審核單據的標準的簡單規定進行細化；變更了URDG458第23條中關于向擔保人退還獨立保函本身時獨立保函即告注銷的機制；健全了保函通知完整規則，增加了URDG458中沒有的關于“通知方”的規定；URDG758還在不可抗力、保函的轉讓和讓渡、反擔保函等方面作出了與URDG458不同的規定。

表一：URDG758修訂內容

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