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*本文為《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》（二），前文回顧請點擊后方藍色文字閱讀安理觀法丨《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》（一）。三、四部分請見后續(xù)文章。

國際貿(mào)易的復雜性及其巨大的風險促使了獨立保函的產(chǎn)生。獨立保函付款人的付款義務不因基礎合同的未履行而導致，而是取決于債權(quán)人的付款要求。一旦債權(quán)人向付款人提出付款要求，付款人即應當付款。這種獨立保函所要求的付款義務一般是不可撤銷、無條件、見索即付的。然而，獨立擔保的獨立性是一把雙刃劍，獨立擔保所要求近乎絕對的、無條件的付款責任在簡化了受益人索賠的同時，也增加了受益人進行欺詐的可能性。

目前，各國尤其是擔保制度較為完善的國家，在法律上都承認獨立保函的“欺詐例外”原則，但在實踐中的做法不盡相同。因此，對于國際工程參與各方尤其是承包商而言，從比較法的角度探究獨立保函司法實踐尤其是無因性的例外，作為突破保函獨立性、無因性的為數(shù)不多的路徑，對防控相關風險、保護自身權(quán)益尤為重要。

中國沒有關于獨立保函的專門立法，常用的慣例當中只有UCP上升到法源的高度，URDG和ISP仍停留在實務規(guī)則的層面。針對制度空白，最高院于2016年公布了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（獨立保函司法解釋）。司法解釋第十二條規(guī)定了構(gòu)成獨立保函欺詐的五種情形 [4]，如獨立保函申請人認為受益人兌現(xiàn)保函的行為構(gòu)成保函欺詐，且合同約定適用中國法律，應當按照該獨立保函司法解釋判斷是否構(gòu)成保函欺詐。

實踐案例中，虛構(gòu)基礎交易及單據(jù)欺詐的情形較為少見，第（三）（四）項適用的前提條件又較為苛刻，申請人較難證明，案件爭議焦點往往集中于第（五）項“受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形”。

目前中國司法實踐中，認定存在受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍兌付保函而構(gòu)成保函欺詐的情形較為困難，例如【（2019）最高法民終349號】案件中，申請人中水四局主張，《預付款保函》的目的是擔保申請人將預付款用于履行合同義務，受益人中工國際明知全部預付款已經(jīng)用于項目建設仍提出全額款項，屬于“明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利”的情形，構(gòu)成保函欺詐。

但最高法院認為，“《預付款保函》的索賠條件為中工國際的申明中水四局未能按照合同規(guī)定履行合同義務的書面索賠通知且無須提交任何證明文件。因此，無論預付款是否已經(jīng)全部用于案涉工程，均不影響中工國際行使索賠權(quán)”。【（2017）最高法民申4754號】中，保證人義烏工行申請再審主張，預付款保函僅對受益人中技公司支付的預付款進行保證而不包括對整個合同的履行擔保。最高法院再審審查認為，“根據(jù)涉案保函第二條的規(guī)定，涉案保函功能是義烏工行無條件、不可撤銷的擔保申請人中高公司‘完全或適當?shù)芈男谢A合同義務’，并非僅僅擔保中高公司對中技公司支付的預付款用于涉案工程建設，義烏工行主張涉案保函僅對預付款支付進行擔保，擔保義務已經(jīng)履行完畢，沒有事實依據(jù)”。可以看出，基于對獨立保函獨立性、無因性的考量，保障獨立保函作為重要信用工具的根本價值，人民法院對于認定受益人存在欺詐，往往呈現(xiàn)出較為審慎的態(tài)度，因此在中國法院進行獨立保函的止付和認定保函欺詐具有一定難度。

美國普遍采用有條件擔保，一般由保險公司或者擔保公司出具“guarantee ”“bond”，并介入違約責任的認定，該擔保具有從屬性質(zhì)。由于1879年的聯(lián)邦法律僅允許保險公司和擔保公司開立擔保，而銀行簽發(fā)擔保被認定為越權(quán)行為，美國的銀行為了規(guī)避無法從事?lián)I(yè)務的法規(guī)限制，在20世紀50年代創(chuàng)設備用信用證作為保函的替代品。美國法律上的備用信用證和獨立保函之間不存在實質(zhì)的區(qū)別。

作為保函使用的美國備用信用證同樣具有獨立保函的基本特征。1990年《美國統(tǒng)一商法典》第5-114(1)款將獨立性表述如下：“不論貨物或單據(jù)是否與基礎買賣合同或客戶和受益人之間的其他合同相符，開證人應兌付符合相關信用條款的匯票或付款請求。”

美國法律禁止銀行提供擔保 [5]，因此在法律上沒有關于獨立擔保“欺詐例外”的相關規(guī)定。美國在處理獨立擔保中的欺詐問題時，一般會借鑒信用證“欺詐例外”的相關規(guī)定。信用證欺詐規(guī)則被認為是獨立性原則的例外，允許銀行或法院查看相符單據(jù)背后的事實，并對信用證進行止付。根據(jù)反欺詐規(guī)則，盡管提交的單據(jù)表面上嚴格符合信用證的條款和條件，但如果在付款前發(fā)現(xiàn)交易中有欺詐行為，只要提交人不屬于受保護的當事人類別，如屬于正當持票人，則可以停止付款。

信用證法律中欺詐規(guī)則發(fā)展的標志性案例是Sztejn訴J Henry Schroder銀行案。在該案中，Sztejn簽訂了從一家印度公司購買豬鬃的合同，并要求Schroder銀行開具以賣方為受益人的信用證。賣方裝運了50箱“牛毛、其他不值錢的材料和垃圾”，獲得信用證要求的文件，開出一張憑渣打銀行指示的匯票，提交給Schroder銀行要求付款。在付款之前，Sztejn提起訴訟，要求Schroder銀行停止支付匯票。Sztejn主張，提示行只是一個代收行，而不是匯票的正當持票人。提示行請求駁回該申訴，理由是其未能陳述訴因，因為“渣打銀行只關心單據(jù)，從表面上看，這些單據(jù)符合信用證的要求。”

Shientag法官認為訴狀中的所有指控都是真實的，拒絕了渣打銀行的動議，并做出了有利于原告的裁決。Shientag法官在作出裁決時指出：如果賣方的欺詐行為在匯票和單據(jù)被提示付款之前就已經(jīng)引起銀行的注意，則銀行在信用證項下義務的獨立性原則不應延伸到保護不道德的賣方。渣打銀行不是正當持票人，而僅僅是被控欺詐的賣方賬戶的收款代理人。因此，必須駁回渣打銀行駁回起訴的動議。如果從申訴書的表面來看，提示行是正當執(zhí)票人，那么即使主要交易帶有欺詐性，其對開立信用證的銀行的主張也不會被駁回。

Sztejn案確立了欺詐規(guī)則的三個關鍵要素:

Sztejn案具有重大價值被美國以外的許多法院引用并獲得適用，它所確立的欺詐規(guī)則得到了全世界的認可 [6]。

Sztejn案中所體現(xiàn)的欺詐規(guī)則已在美國《UCC》第5條中得到編纂和完善 [7]。《UCC》第5條重申了Sztejn建立的欺詐規(guī)則的三個基本要素：

在英國，獨立保函也適用信用證的法律，被稱作“和現(xiàn)金一樣的等同物”。1978年，在獨立保函欺詐的經(jīng)典判例—— Edward Owen Engineering Ltd 訴 Barclays Bank International Ltd一案，此案中上訴法院認為：履約保函與信用證有著相似特征。在與保函條款一致的情況下，開出履約保函的銀行必須承付，與供應商是否履行了其合同義務無關，也與供應商是否違約無關。如果保函規(guī)定索款無須證明或附條件，那么銀行必須在要求付款時進行付款。唯一的例外即存在明確的欺詐”。這確立了獨立保函的效力、規(guī)則以及其無因性的基本性質(zhì)。

1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官同樣認為：“只有在少數(shù)例外情況下，法院才會干涉銀行所承擔的不可撤銷的付款責任，因為這是國際商業(yè)生命的血液。這種責任被視為獨立于基礎交易項下當事人的權(quán)利義務。除非銀行知道存在明顯欺詐的情況，否則法院讓商人們依據(jù)合同解決他們之間的爭議。法院不關心他們?yōu)閷崿F(xiàn)自己的索賠權(quán)利所面臨的困難如何，這屬于當事人承擔的風險范圍。”相關案例法表明英國法院對于“欺詐例外”的立場以及其謹慎態(tài)度，英國對于獨立保函的欺詐例外的規(guī)定是相當嚴格，并要求更高標準的證據(jù)。英國判例法的欺詐例外遵循個例原則，法院并不會事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認是否構(gòu)成欺詐。在英國判例法中可以構(gòu)成欺詐例外的條件主要有以下兩點：

結(jié)合上述英國判例法可知，傳統(tǒng)的英國法院的一般立場是僅在欺詐行為已經(jīng)確定的情況下，申請人才能限制受益人向擔保人發(fā)出獨立保函的兌付要求。但現(xiàn)在申請獨立保函訴中止付禁令有了新的請求基礎，傳統(tǒng)英國法下堅持唯一欺詐例外的規(guī)則出現(xiàn)了放松的趨勢。

在現(xiàn)代方法上，如果申請人能夠證明基礎合同“清楚明確地阻止”（clearly and expressly prevents）受益人要求兌付獨立保函，而無需證明受益人存在欺詐的情形，也可以獲得限制受益人對付獨立保函的禁令 [8]。

申請人可以通過向仲裁庭申請緊急情況下的臨時措施來止付獨立保函 [9]。Doosan Babcock有限責任公司訴Comercializadora de Equiposy Materiales Mabe Limitada一案中，法官認為，被告拒絕簽發(fā)接受證書的原因除了想拖延履約保函的有效期以外別無其他，而見索即付保函隨時都有可能被MABE兌付，所以本案情形構(gòu)成仲裁法第44（3）款中的“緊急情況”。被申請人拒絕簽發(fā)接收證書已經(jīng)被證實是違約行為，受益人無權(quán)通過違約來使自己獲利，原告有權(quán)獲得臨時禁令。

但在2021年4月6日，Shapoorji Pallonji & Company Private Ltd v YumnLtd [2021] EWHC 862 (Comm)案中，英格蘭與威爾士高等法院商事法庭駁回了一項強制令申請，該禁令要求見索即付保函的受益人撤回其索賠要求，并在緊急仲裁員做出決定之前不要提出進一步要求。法院認為，在本案中，不存在根據(jù)擔保書提出索賠的先決條件，也沒有指稱這方面的隱含條款，而且沒有欺詐的證據(jù)。因此，該禁止令的申請應被駁回。

上述兩項判例法的對比說明，英國法院認為當事人應當及時通過仲裁機制尋求臨時救濟措施，因此英國法下，當事方在類似情況下應盡快將爭議提交仲裁并在裁決做出前申請命令。