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2020年4月26日，《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》（以下簡稱“《修正案草案》”）提交第十三屆全國人大常委會第十七次會議審議，并于2020年4月30日通過中國人大網公布面向社會公眾征集意見，著作權法此次的第三輪修訂工作被稱為“十年磨一劍”。[i]

此次公布的《修正案草案》將第五章章名修改為“著作權和與著作權有關的權利的保護”，將此前散見于《著作權法》《信息網絡傳播權保護條例》和《計算機軟件保護條例》中關于技術措施的相關規定納入該章進行整合。此次《修正案草案》對技術措施條款的整合相較于此前的分散式立法，體現了促進技術措施立法體系化發展的愿景。然而，在現行的立法設計中，對規避技術措施行為的如何正確定性以保持著作權權利體系的統一、協調，以及如何確保技術措施的設置不會過分擴張著作權人權利侵入公共領域，尚有商討余地。

對于“技術措施權”的性質，理論界爭議較大，大致有三種觀點：第一種觀點是，技術措施權屬于著作權，如對技術措施保護是保護著作權人的“復制權”或“接觸權”或“部分間接保護著作權”。第二種觀點主張技術措施權是獨立的權利。“技術措施發揮的作用大體相當于房屋所有人所設置的籬笆或者門鎖，其不屬于著作權或者鄰接權的范疇，而應當是一種特殊權利。”[ii]第三種觀點是技術措施權可以通過其他法律保護。技術措施可保護作者等權利人的著作權法中的正當利益，否則技術措施就不受著作權法保護，但可以留待其他法律機制保護。[iii]筆者在此贊同第二種獨立權利說，就《修正案草案》對第五章“著作權和與著作權有關的權利的保護”之命名，筆者認為立法機關在這一問題上亦采納此觀點。

著作權法因界定產權以捍衛著作權人利益進而鼓勵創作而生，以技術措施控制對作品的非法使用，其正當性來源于保護著作權人作品的正當性，本身無需過多論述。爭論主要集中于在原有著作權體系基礎上設置“技術措施權”、“接觸權”是否正當且必要，會否矯枉過正，甚至于讓“技術措施”肆意侵入公共領域，突破著作權之期限限制、突破權利窮竭原則、突破合理使用等制度對公共領域的保障。

從本質上講，技術措施是數字化作品的一種私人審查機制，相當于權利人安裝在作品大門上的“鎖”，其目的在于防止電子數據庫及其他數字作品被非法使用或接觸，以此來保護著作權人的私有產權，而這種私人審查機制的建立者為權利人自身，能否在設置技術措施時足夠克制，答案并非顯而易見。這種審查機制的主觀性、事前性均導致權利人有濫用權利的傾向和可能。作為根據預先設定的條件自動阻止他人實施某種行為的手段，技術措施的設置對使用場景、使用期間和使用目的在所不問，而作品使用人的利益卻因具體的場景可能要求著作權人之利益為其讓步，這無疑會導致技術措施與合理使用等著作權限制制度之間的矛盾。

此次《修正案草案》在合理使用制度層面在第22條中引入了“三步檢驗法”，對第22條是否應設置開放的兜底條款爭論不斷，體現了對制度構建的精細化追求，這種追求理應貫穿著作權法始終。但令人遺憾的是，《修正案草案》關于技術措施的規定尚有一些不足之處。

此次《修正案草案》將原來規定于《信息網絡傳播權條例》的反規避技術措施條款的例外情形引入至第48條，并增加了第5項“進行加密研究或者計算機軟件反向工程研究”的例外情形，且例外情形的規定中并未設置兜底性的概括條款，具有封閉性。

在缺乏技術措施與合理使用制度必要銜接的立法背景下，根據對《修正案草案》第五章技術措施條款的理解可知，直接規避技術措施或提供規避技術措施手段本身即構成侵權。而對此侵權，第48條規定的5種例外情形是唯一抗辯事由。后續接觸或使用行為的有無，或是否屬于合理使用并不能影響對前述規避行為的評價。

因此有學者稱，技術措施可以實現權利人的“私人立法”，從而推翻立法者通過合理使用建立的利益平衡機制。這種“私人立法”的在欠缺具體適用條件限制的情況下，無法保證不被濫用，在這個意義上來說，這對于追求安定性的法律而言無異于洪水猛獸。因此，在保護技術措施的同時必須有相應的制衡機制，以滿足公眾對作品進行合理使用的需求。[iv]

著作權法及相關法律法規規定賦予著作權人“技術措施權”并規定了反規避技術措施條款禁止規避技術措施行為，本身是為了防止未經許可接觸、使用作品，進而阻止侵犯著作權的行為，以保證著作權人能從數字化作品的許可中獲得經濟利益回報，而不是讓其阻止其他市場主體的合理競爭和公眾對基于其合法購買而理應獲得的信息、基于超過著作權時間期限而理應回歸公共領域的信息等等的接近與獲得。

現實情況是，技術措施自身特性決定了其可以導致權利人對設置技術措施保護的作品及其中信息的絕對壟斷。例如，技術措施能夠不當無限延長版權保護期限，將超過保護期的作品繼續加以獨占，對作品仍然進行實際控制，阻礙他人合法使用。其結果是作品永遠處于私有領域，妨礙公眾自由獲得知識的正當權利，或者將不受版權保護的內容不恰當的控制，壟斷公共信息、智力活動的規則與方法等。再如，通過技術措施的規定限制其他生產者進入相關市場和對相關信息的使用。這些做法不僅阻礙了合理使用權的行使，而且給權利人濫用權利提供了充分條件。[v]為了避免絕對權利的負面作用出現，保護公共利益，有必要對技術措施權設定合理的邊界。而這個邊界的設定只能依賴于法律條款的明確規定。

“在知識產權的各個領域中，受新技術革命影響最大又最直接的應當算是版權領域。”[vi]，技術革命會推動對作品內涵和外延的不斷革新，也會催生不同的侵權形態和激發權利人不同的維權策略。在此背景下，此次修訂完善著作權法是時代的要求，修法工作就理應直面數字化時代的特點，既要保障著作權人捍衛正當權利的利益，也要關注公眾對大量作品和信息希望接近、使用和在此基礎上進行再創作的需求。針對《修正案草案》中有關技術措施的幾點問題，筆者謹提出如下幾點建議，以期構建規制技術措施保護的利益平衡格局。

首先要確立對技術措施限制的原則性規定，明確賦予著作權人“技術措施權”時要兼顧公共利益。例如明確規定著作權法對著作權限制的規定也適用于對技術措施的保護，但也應注意在立法中對著作權限制與技術措施保護的銜接。為了協調合理使用和控制接觸作品的技術措施的關系，《修正案草案》可規定，技術措施權利人應為合理使用者提供合法破解控制使用作品的技術措施的技術。作為對價，合理使用者在合法地破解該技術措施后不得超越合理使用著作權作品的范圍，并且對破解該技術措施的技術承擔保密義務。[vii]同時，應禁止以技術措施控制作品超過著作權法規定的保護期限，對于妨礙作品首次銷售原則的技術措施也要進行嚴格限制。

在技術措施的條款中明確規定技術措施保護的條件，例如技術措施的設置必須具有合法性、有效性等。合法性是指技術措施必須符合相關法律法規的規定，不得侵害他人合法權益和社會公眾利益；有效性是指設置的技術措施的功效之目的和功效應限于有效防止作品被他人非法接觸和控制，不能逾越這一限制如設置具有攻擊性的技術措施，對欲規避技術措施的他人造成不必要的損害。