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本條主要涉及兩點：一是確定商業(yè)秘密具體內(nèi)容的時間；二是未能確定商業(yè)秘密具體內(nèi)容的后果。

在商業(yè)秘密案件中，對商業(yè)秘密具體內(nèi)容的確定，既會直接影響案件的走向和結(jié)果，也幾乎總是各方當(dāng)事人爭議的焦點所在。此前的司法實踐中，通常由法院指定具體的期限，原告在此期限內(nèi)確定商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。因涉及被告方的舉證，法院常常要求在證據(jù)交換結(jié)束前明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。本次《征求意見稿》中，明確在一審法庭辯論終結(jié)前明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，對于原告來說較為友好。

關(guān)于商業(yè)秘密未能明確的后果，此前的司法實踐中，原告在法院指定的期限內(nèi)仍未能明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容的，法院可能會以“未向法院提出具體的訴訟請求和事實、理由，違反《民事訴訟法》第一百一十九條”為由，裁定駁回起訴。（參考《昆山東卓精密電子科技有限公司與蘇建、昆山智昂屹電子有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛一審案》，江蘇省昆山市人民法院；(2017)蘇0583民初1364號）

本次《征求意見稿》中，明確了未明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，裁定駁回起訴，延續(xù)了此前司法實踐中的相關(guān)做法。

本條進(jìn)一步明確，對于僅能明確部分商業(yè)秘密的內(nèi)容時，法院僅會對該明確的部分進(jìn)行審理，而對其與未能明確的部分會以判決“駁回原告其他訴訟請求”的方式處理，亦符合法理。

“何時”作為不為公眾所知悉的判斷時點往往是原被告雙方的爭議焦點，此前的司法實踐中較為混亂，有以被訴侵權(quán)行為發(fā)生時作為判斷時點，也有以委托鑒定時或起訴時作為標(biāo)準(zhǔn)。本次《征求意見稿》中，明確被訴侵權(quán)行為發(fā)生時作為判斷時點，即統(tǒng)一了司法裁判尺度，亦符合法理。

關(guān)于公知信息的組合能否作為商業(yè)秘密，此前有案例中，法院認(rèn)為，主張整體組合構(gòu)成商業(yè)秘密的情況下，即使整體組合是公知信息的特定組合，或者組合含有一定數(shù)量的公知信息，整體組合也可以作為商業(yè)秘密。（參考《新發(fā)藥業(yè)有限公司與億帆鑫富藥業(yè)股份有限公司、姜紅海等侵害商業(yè)秘密糾紛案》上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第62號）

本次《征求意見稿》中，明確公知信息的整理后的新信息、公知信息改進(jìn)后的新信息可以作為商業(yè)秘密保護(hù)。

2017年反不正當(dāng)競爭法修改時，將商業(yè)秘密的定義由“具有實用性”改為了“具有商業(yè)價值”。本條進(jìn)一步明確了這種商業(yè)價值不僅包括當(dāng)下的市場價值，也包括潛在商業(yè)價值，只要這種商業(yè)價值能夠帶來競爭優(yōu)勢，完成的智力成果，或者未完成的階段性成果（包括，例如，失敗了五十次的實驗數(shù)據(jù)），都可以被認(rèn)定為具有商業(yè)價值。

商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，本條非窮盡式地列舉了集中可以構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

本條列舉的大部分是信息的“類型”，只有“樣本”和“招投標(biāo)材料”是信息的“載體種類”。

“客戶信息”是企業(yè)經(jīng)營最核心的資源，本條在保護(hù)企業(yè)對客戶信息的獨占權(quán)時，同時兼顧促進(jìn)對客戶資源的公平競爭，是制定者尋求平衡的體現(xiàn)。

本條是對《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《不正當(dāng)競爭司法解釋》”第十三條第一款的進(jìn)一步細(xì)化，明確了判斷客戶信息是否屬于商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)只有一個——是否是深度客戶信息。

《不正當(dāng)競爭司法解釋》第十三條第一款中將“客戶名單”定義為“一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。”相比該款，本第五條強調(diào)了構(gòu)成商業(yè)秘密必須是深度客戶相關(guān)信息，僅僅提供與客戶相關(guān)的交易文件或以長期穩(wěn)定的客戶為由，都不足以構(gòu)成商業(yè)秘密。

《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)秘密的條件之一是“采取相應(yīng)的保密措施”。對于何為“相應(yīng)”保密措施，此前《不正當(dāng)競爭司法解釋》第十一條第一款和第二款規(guī)定的與本條第一款和第三款基本相同。

本條新增了共有人的均應(yīng)采取保密措施的規(guī)定。

對于保密措施的具體方式，本條在《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第十一條第三款的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了進(jìn)一步深入和細(xì)化。

本條第一款是《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議（第一階段）》第1.5條的延伸，明確了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的條件。本條兩款的規(guī)定與《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第三十二條規(guī)定及此前的司法實踐基本一致。

《反不正當(dāng)競爭法》第九條第三款是“第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工侵犯商業(yè)秘密”中的“員工、前員工”的范圍，范圍界定地較為合理。

本條第二款是本《征求意見稿》的亮點之一，規(guī)定了雖未明確約定保密義務(wù)，但根據(jù)慣例和常識，接收信息的人明知或應(yīng)知其接收的信息屬于商業(yè)秘密的，接收信息的人也應(yīng)負(fù)有保密義務(wù)。實踐中，限于對法律的理解或各類條件，有時在發(fā)送商業(yè)秘密時，權(quán)利人并無機會與接收人簽署保密協(xié)議，本條規(guī)定了在無明確約定保密義務(wù)的情況下，權(quán)利人的商業(yè)秘密也應(yīng)獲得保護(hù)，這極大地增強了對權(quán)利人的保護(hù)。

本條將“其他不正當(dāng)手段”規(guī)定為違反法律規(guī)定或者明顯違反公認(rèn)的商業(yè)規(guī)則，屬于兜底條款的解釋，具體如何適用可能還需要后續(xù)司法實踐中進(jìn)一步明確。

本條將“違法披露”界定為因故意或者重大過失導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露的。也就是說，負(fù)有保密義務(wù)的人因一般過失導(dǎo)致的商業(yè)秘密泄露，不構(gòu)成侵權(quán)，只能追究違約責(zé)任。

本條是對商業(yè)秘密侵權(quán)要件中“接觸”要件的認(rèn)定，屬于對此前的司法實踐的進(jìn)一步整理和統(tǒng)一，亦符合法理。

本條是對商業(yè)秘密侵權(quán)要件中“一致性”要件中“實質(zhì)相同”的認(rèn)定。本條也是本次《征求意見稿》的亮點之一。此前司法實踐中，對于如何認(rèn)定是否屬于“實質(zhì)相同”，沒有統(tǒng)一的規(guī)則，司法實踐中的做法也較為混亂，且多依賴于鑒定機構(gòu)作出判斷。

本條對是否“實質(zhì)相同”提出了三個具有指導(dǎo)價值的參考因素，著重提出了需要考慮“商業(yè)秘密和被訴侵權(quán)信息的關(guān)系”、“商業(yè)秘密與公有領(lǐng)域信息的關(guān)系”、以及“本領(lǐng)域技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時是否容易聯(lián)想到”這三個重要因素。這幾個因素仍是原則性的，具體如何適用和細(xì)化還需要后續(xù)司法實踐中進(jìn)一步明確。

同時，本條也體現(xiàn)了制定者對于“個體對智力成果的私權(quán)利”和“公有領(lǐng)域信息流通”之間平衡所作的努力。

本條明確規(guī)定了“直接使用或修改后使用”他人商業(yè)秘密，都是使用商業(yè)秘密行為。修改他人商業(yè)秘密后進(jìn)行使用是實踐中非常常見的行為，本條的規(guī)定與此前司法實踐一直，合乎法理且非常具有現(xiàn)實意義。

本條第一款是對《反不正當(dāng)競爭法》第九條第二款和第十七條的統(tǒng)一，與此前司法實踐一致。

本條第二款是對“員工、前員工”規(guī)定了侵權(quán)和違約競合時可以擇一主張，除員工、前員工外，其他與權(quán)利人有合同關(guān)系并承擔(dān)保密義務(wù)的人（例如供應(yīng)商、客戶等），也應(yīng)可以擇一主張侵權(quán)或違約。

此條涉及商業(yè)秘密刑民交叉的問題，實踐中較常出現(xiàn)且存在很多爭議。本條僅對刑事案件正在審理情況下的民事案件中止問題進(jìn)行了規(guī)定，但對于實踐中更常出現(xiàn)的刑事案件處于立案后審理前的狀態(tài)下，民事案件是否應(yīng)當(dāng)中止、中止的條件等都未能明確。建議《征求意見稿》正式出臺時，能對這些情形下的民刑規(guī)則進(jìn)行明確。

本條第一款是本次《征求意見稿》的又一亮點。在涉及侵犯商業(yè)秘密刑民交叉的問題上，因為刑事程序中權(quán)利人是被害人，未參加訴訟程序，刑事程序中的證據(jù)沒有經(jīng)過權(quán)利人的質(zhì)證，因此刑事程序中認(rèn)定的事實從效力上不應(yīng)當(dāng)然的及于權(quán)利人。

例如，刑事程序中常涉及大量的犯罪嫌疑人自認(rèn)的內(nèi)容，這些自認(rèn)內(nèi)容在刑事案件中往往可以成為認(rèn)定事實和定罪的依據(jù)，但如果在民事案件中直接認(rèn)定為事實，對于權(quán)利人顯然是不公的（犯罪嫌疑人的自認(rèn)可能有對權(quán)利人不利的內(nèi)容）。本條規(guī)定了刑事訴訟中的形成的證據(jù)應(yīng)在民事案件中重新審查，既合乎法理，也是一項重大突破。

本條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的例外情形，符合當(dāng)前司法實踐。

本條第一款是《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議（第一階段）》第1.6條的延伸，明確了侵犯商業(yè)秘密適用行為保全及使用行為保全的條件。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條第四款，特定信息構(gòu)成商業(yè)秘密需符合“秘密性”、“具有商業(yè)價值”和“采取相應(yīng)保密措施”這三個要件。本條規(guī)定，主張商業(yè)秘密保全的前提應(yīng)是明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和“采取相應(yīng)保密措施”，似乎并未要求權(quán)利人完成證明其信息構(gòu)成商業(yè)秘密的舉證責(zé)任。此條為權(quán)利人申請行為保全規(guī)定了一個相對較低的門款。

本條是對商業(yè)秘密行為保全的進(jìn)一步規(guī)定和細(xì)化，具體如何適用需要后續(xù)司法實踐中進(jìn)一步明確。

本條規(guī)定了權(quán)利人的訴訟請求的內(nèi)容，可以包括返還或銷毀商業(yè)秘密載體，與此前司法實踐一致，屬于對此前的司法實踐的整理和統(tǒng)一，亦符合法理。

本條第一款實際上是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域（尤其多見于專利侵權(quán)和商業(yè)秘密侵權(quán)領(lǐng)域）的通用原則，即，確定侵權(quán)賠償數(shù)額時，應(yīng)根據(jù)賠償計算基礎(chǔ)和分?jǐn)偙壤叩某朔e確定。這一原則與此前司法實踐一致，屬于對此前的司法實踐的進(jìn)一步整理和統(tǒng)一。

本條第二款需要注意的是，在以許可費為基礎(chǔ)計算侵權(quán)賠償數(shù)額時，侵權(quán)人的過錯程度會影響賠償?shù)谋稊?shù)，體現(xiàn)了近年來加大知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償力度的整體趨勢。

本條仍然是商業(yè)秘密刑民交叉的問題上的又一規(guī)定，側(cè)重于損害賠償數(shù)額的計算。對本條的意見同第十八條，是本次《征求意見稿》的一個亮點與突破。

本條與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019修正）》第四十八條均相契合，亦符合此前的司法實踐及法理。

不僅是商業(yè)秘密案件，在其他民事訴訟案件中，往往涉及一方將其商業(yè)秘密作為證據(jù)使用的情形，此時一般會要求法院采取保密措施。本條對于這類情形作出了相關(guān)規(guī)定，符合此前司法實踐，屬于對此前的司法實踐的整理和統(tǒng)一。

本條確定商業(yè)秘密案件的一審審級。需要注意的是，在此前《全國人民代表大會常務(wù)委員會 關(guān)于專利等知識產(chǎn)權(quán)案件 訴訟程序若干問題的決定》中，規(guī)定了技術(shù)秘密案件二審由最高人民法院審理。也就是說，僅涉及經(jīng)營信息的商業(yè)秘密案件二審由高級人民法院審理，涉及技術(shù)信息的商業(yè)秘密案件二審由最高人民法院審理。

侵權(quán)案件的管轄地通常是“侵權(quán)行為地”或“被告住所地”，“侵權(quán)行為地”包括“侵權(quán)行為實施地”和“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”。此前司法實踐中，在商業(yè)秘密案件中存在以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地作為管轄的情形，多數(shù)法院均認(rèn)為，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地應(yīng)當(dāng)為侵權(quán)行為直接產(chǎn)生結(jié)果的發(fā)生地，而非以原告住所地作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。由于侵權(quán)行為實施時，侵權(quán)結(jié)果通常就會隨之產(chǎn)生，所以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地通常也是侵權(quán)行為實施地——也就是說，將“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”作為管轄地，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中沒有適用意義。（參考《重慶澳龍生物制品有限公司與山東泰豐生物制品有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛二審案》，重慶市高級人民法院（2017）渝民轄終146號）

本條第一款規(guī)定侵犯商業(yè)秘密案件由“侵權(quán)行為實施地”或“被告住所地”管轄，排除了“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”的適用，從結(jié)論上看，與此前司法實踐中是一致的，但從效果上避免了法院在適用“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”作為管轄地時的混亂。

本條第二款還規(guī)定了電子入侵等網(wǎng)絡(luò)手段侵犯商業(yè)秘密的情形下的管轄地。

本條確定在涉外商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，應(yīng)適用中國法。本條建議結(jié)合《中美貿(mào)易協(xié)定》的背景進(jìn)行理解。

確定新法和舊法適用原則，符合司法解釋的通常做法。