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2022年1月7日，上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）發布了多項修改后的監管規則，其中包括《上海證券交易所股票上市規則（2022年1月修訂）》（以下簡稱“《上市規則》”）和《上海證券交易所上市公司自律監管指引第5號—交易與關聯交易》（以下簡稱“《指引第5號》”）等。在《指引第5號》發布實施前，上交所關于規范上市公司關聯交易的具體規則主要為《上海證券交易所股票上市規則》（2020年12月修訂）和《上海證券交易所上市公司關聯交易實施指引》（上證公字〔2011〕5號，以下簡稱“《關聯交易實施指引》”）。上交所在《關于發布<上海證券交易所上市公司自律監管指引第5號—交易與關聯交易>的通知》（上證發〔2022〕6號）中明確說明，《指引第5號》自發布之日起施行，上交所此前發布的《關聯交易實施指引》同時廢止。

我們注意到，《指引第5號》與《關聯交易實施指引》相比，刪除了關于“關聯人及關聯交易認定”的相關內容，我們推測《指引第5號》如此安排是為了避免與《上市規則》的規定重復。但是，《關聯交易實施指引》與《上市規則》在關聯方范圍的認定上確實存在差異，具體體現在《關聯交易實施指引》是明確將上市公司重要子公司的少數股東認定為關聯方的，但修改前后的《上市規則》對此都沒有作出明確的規定：

第八條：具有以下情形之一的法人或其他組織，為上市公司的關聯法人：

……

5.本所根據實質重于形式原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其傾斜的法人或其他組織，包括持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的法人或其他組織等……。

第十條  具有以下情形之一的自然人，為上市公司的關聯自然人：

（五）本所根據實質重于形式原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其傾斜的自然人，包括持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的自然人等。

10.1.3 具有以下情形之一的法人或其他組織，為上市公司的關聯法人：

……

（五）中國證監會、本所或者上市公司根據實質重于形式原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其傾斜的法人或其他組織。

10.1.5 具有以下情形之一的自然人，為上市公司的關聯自然人：

……

（五）中國證監會、本所或者上市公司根據實質重于形式原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其傾斜的自然人。

6.3.3上市公司的關聯人包括關聯法人（或者其他組織）和關聯自然人。

具有以下情形之一的法人（或者其他組織），為上市公司的關聯法人（或者其他組織）：

……

中國證監會、本所或者上市公司可以根據實質重于形式的原則，認定其他與上市公司有特殊關系，可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的法人（或者其他組織）或者自然人為上市公司的關聯人。

可見，《關聯交易實施指引》及修改前后的《上市規則》對于關聯方的認定范圍都設置了兜底條款，所不同的是，《關聯交易實施指引》在兜底條款中對于“與上市公司有特殊關系，可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的法人”又增加了一項列舉，即“包括持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的法人或其他組織等”，而修改前后的《上市規則》對于關聯方認定范圍的兜底條款中均未包括上述列舉。那么，是否還應將上市公司重要子公司的少數股東認定為上市公司的關聯方呢？

我們查詢了上交所主板、科創板和深交所主板、創業板以及新三板、北交所的相關監管規則，發現僅有上交所發布的前述《關聯交易實施指引》在關聯方認定范圍的兜底條款中采用明確列舉的方式將上市公司重要子公司的少數股東界定為關聯方，上交所科創板、深交所、新三板及北交所的監管規則中則并無類似列舉，而僅表述為“實質重于形式”的關聯方認定范圍兜底條款。根據公開披露的信息，科創板、創業板等板塊中可供查詢的一些案例顯示，存在上市公司未將重要子公司的少數股東認定為關聯方的情形。同時，上交所主板以及其他板塊上市公司公開披露的信息中，也能查詢到將重要子公司少數股東認定為上市公司關聯方的案例。在其他交易所及相應版塊的監管規則并無相同列舉，且存在該列舉方式的《關聯交易實施指引》被《指引第5號》替代廢止的情況下，上市公司重要子公司的少數股東是否應被認定為上市公司關聯方，仍存在不同的理解可能和解釋空間，需要結合實際情況進行具體的分析探討。

雖然上交所發布的《關聯交易實施指引》已被替代廢止，原有的將上市公司重要子公司的少數股東認定為上市公司關聯方的條款在現行監管規則中不再有明確規定，我們認為仍不能簡單地得出可以不將上市公司重要子公司的少數股東認定為關聯方的結論，主要理由如下：

1

《關聯交易實施指引》中將上市公司重要子公司的少數股東認定為關聯方的條款出現在關于關聯方認定的兜底條款中，并以列舉的形式出現。那么，現行監管規則中雖然不再有明確的列舉，但兜底條款依然存在，因此判斷上市公司重要子公司的少數股東是否應認定為上市公司的關聯方，仍然要從兜底條款出發，根據實質重于形式的原則，分析該少數股東是否與上市公司存在特殊關系，是否可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜，如果是，則仍應認定為上市公司的關聯方。

2

具體而言，如上市公司重要子公司的少數股東為上市公司的客戶、供應商，與上市公司存在業務往來且金額或占比較大，應認定其為關聯方；如上市公司的少數股東與上市公司存在其他非經營性交易，如技術許可、擔保、委托理財、資金拆借等，且可能對上市公司經營產生較大影響的，也應認定為關聯方。反之，如少數股東僅為財務性投資，除出資外與上市公司無其他重要交易發生，則可不認定其為上市公司的關聯方。

3

同樣，根據實質重于形式的原則，雖然上市公司重要子公司的少數股東并無前述第2點所述的情形，但該少數股東的實際控制人等重要關聯方存在第2點所述類似情形的，也應將該少數股東認定為上市公司的關聯方。

4

建議上交所及其他監管機構對上市公司關聯方認定范圍的兜底條款（包括但不限于上市公司重要子公司的少數股東是否應認定為上市公司關聯方問題）以適當的方式進行必要的權威解讀，以減少實踐中的困惑和爭議。