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裁判思維就是在什么樣的情況下，對什么樣的爭議，用什么樣的裁判方法，追求什么樣的裁判效果。裁判思維包含裁判效果和裁判方法兩個方面。裁判效果是對當事人之間爭議的價值判斷。裁判方法是實現裁判效果的方法。裁判效果是目的，裁判方法是手段，手段為目的服務。

裁判思維中的裁判效果就是菜譜，裁判方法就是烹飪，證據就是食材，仲裁員和法官是廚師。訴訟仲裁就相當于廚師按照菜譜，將食材烹飪成菜品，食材不等于菜品，即便是刺身，也需要蘸料。菜品好壞取決于菜譜、食材、烹飪三個因素。所謂證據為王的“王”，就相當于廚師將食材烹飪成好的菜品，是經過仲裁員和法官冊封的“王”，不是自封的“王”。再好的食材，不經烹飪，也成不了好的菜品。的食材是非常少見的，廚師的烹飪水平至關重要。同樣，證據也鮮有完美無缺的。糾紛通常源于事實爭議，如果事實沒有爭議，爭議也就少有發生，證據通常達不到“王”的程度；因此，仲裁員和法官如何審理案件也是至關重要的，他們就像是廚師；仲裁員和法官的裁判思維就像是廚師的廚藝，直接影響烹飪的結果。

現行2017年仲裁法第七條規定，“仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛”。仲裁法修訂征求意見稿第七條規定，“仲裁應當根據事實，符合法律規定，參照交易習慣，公平合理地解決糾紛。”可見，仲裁法修訂征求意見稿增加了“參照交易習慣”的規定，而且是“參照”，不是“參考”。目前，“交易習慣”只是在仲裁機構的仲裁規則中有規定。仲裁法修訂征求意見稿增加“參照交易習慣”的規定，不僅反映了“參照交易習慣”在商事仲裁實務中的實際存在，而且，如果仲裁法修訂征求意見稿得以正式通過，這就在法律層面上確定了“交易習慣”在商事仲裁的裁判思維中的地位。

商事仲裁的裁判思維本質上是商事思維，是一種由因及果的原因導向型的正向思維。

2017年和2021年民事訴訟法的第七條均規定，“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。”

民事訴訟裁判思維本質上是司法思維，是一種由果溯因的結果導向型的逆向思維。

5.1.1 如何區分商事案件與民事案件？

商事案件的案涉合同的合同目的是生產目的，民事案件的案涉合同的合同目的是生活目的。比如，同樣是商品房買賣合同，如果標的物是商鋪，就是商事案件；如果標的物是住房，那既可能是商事案件，也可能是民事案件，要具體問題具體分析。如果購房人是為了投資目的，即為商事案件，如果是自住，即為民事案件。商住兩用的房子更加復雜一些。

5.1.2 商事案件與民事案件的裁判思維不盡相同

由于商事案件、民事案件的利益格局不同，發生利益沖突的影響就會有所不同，因此，裁判思維也就會有所不同。在商事仲裁中，仲裁庭有必要了解案涉合同的合同目的，判斷是商事案件還是民事案件。當然，仲裁庭不宜直接詢問，而是最好用間接方式來提問。以商品房買賣合同糾紛為例，仲裁庭可以詢問房屋的使用情況，比如，房屋現在有人住嗎？遇到這種問題，代理律師要考慮，仲裁庭是不是在了解案件的性質。但需要注意的是，合同目的可能是動態的，比如，買房的時候是自住，后來又買了其他的房子，標的房屋用于出租。所以，仲裁庭要全面了解情況，綜合判斷。

5.3.1 商事仲裁的裁判效果是基于契約精神，追求商業效果。案件的處理結果就像是仲裁庭幫助雙方繼續完成或者了結了案涉交易。

5.3.2 民事訴訟追求的是政治效果、社會效果、法律效果的有機統一。

5.3.3 契約精神包括契約自由、契約信守、契約救濟、契約正義四個方面的內容。

5.3.3.1 契約自由是指當事人可以自由締約，是否締約，如何締約都由當事人自己決定。

5.3.3.2 契約信守是指當事人要遵守合同約定，全面履約，但是，在履行不能的情況下，不能強制要求債務人繼續履行。以一個房屋租賃合同糾紛為例，房屋出租方要對房屋進行改造，出租方與承租方簽訂租賃合同的補充協議，約定改造期間承租方無需支付租金和物業費，出租方辦理完畢消防竣工備案手續并將房屋交付給承租方才視為改造完成，承租方再繼續支付租金和物業費。出租方稱消防大隊表示改造工程不用辦理消防竣工備案手續，承租方認為按照補充協議約定，改造工程尚未完成，雙方既然約定辦理完畢消防竣工備案手續并實際交付房屋才視為改造完成。其有權拒絕接收房屋并不予支付租金和物業費。如果出租方所稱屬實，承租方就不應再要求出租方一定按照補充協議的約定辦理消防竣工備案手續。

5.3.3.3 契約救濟是指守約方對于違約方給其造成的損害，有權要求救濟，通過救濟使守約方實現合同目的。實務中，仲裁庭和法院考慮，案件的裁判結果是否會導致守約方無法另行得到救濟。

5.3.3.4 契約正義

5.3.3.4.1 契約正義是一種底線思維，是指當事人締約不得違背天理，不得剝奪當事人的基本權利，即使對等放棄也會導致不符合契約正義的要求，因為契約正義是社會公共價值觀的要求，而不只限于是雙方意思自治的范疇。

5.3.3.4.2 例如，在合同中約定一方當事人放棄答辯期。買賣合同糾紛中，買方處于優勢地位，約定買方遲延付款都是因為賣方的原因，不承擔違約責任。演藝經紀合同中，經紀公司處于優勢地位，約定20年期限，經紀公司可以自行決定是否為演員做推廣。如果合同履行過程中，經紀公司沒有為演員做推廣，演員要求解除合同，那么，經紀公司就很難援引該條主張演員無權解約。

5.3.3.4.3 不同的利益受到契約正義的保護程度不同，這些利益包括固有利益、返還利益、信賴利益、履行利益、可得利益。比較而言，固有利益受到契約正義的保護最大，可得利益基本就不涉及契約正義的問題了。比如，當事人約定損失不包括可得利益，這種就不能說違反了契約正義。

5.3.3.4.4 特別需要注意的是，契約正義要按照商業邏輯來理解，特別是不能妨礙商業競爭。以人身權為例，在人身權商業化的情況下，對其保護就不能僅考慮其人身權屬性，還應考慮其商業化的屬性，二者既有關聯，又是相對獨立的。還是以演藝經紀合同為例，演員無權解約，但其單方要求解約，導致合同無法繼續履行，經紀公司要求演員賠償損失。在認定經紀公司損失時，就不能僅考慮對演員人身權的保護，而應將經紀公司的損失放在演員人身權商業化的情況下考慮。

5.4.1 商事仲裁的裁判方法主要包含兩個方面，第一個是尊重當事人意思自治，第二個是遵循商業邏輯。如下文所述，商事仲裁中，多數情況下請求權基礎首先是合同；而合同是當事人之間達成的合意，因此，仲裁庭理應尊重當事人意思自治。

5.4.2 民事訴訟的裁判方法，九民會議之前是能動司法。九民會議后辯證司法，劉貴祥專委在九民會議上的講話用了很多“辯證”的表述，所以我稱之為“辯證司法”。辯證司法比能動司法更強調法律效果。

5.4.3 二者裁判方法的基本內容

5.4.3.1 市場自治與國家干預

商事仲裁強調的是“市場自治”，民事訴訟強調的是“國家干預”。市場自治指當事人自主交易，政府不進行行政管制。國家干預指政府對商業交易進行行政管制。這種差別體現在很多方面，特別是對合同效力的影響很大。投資人與公司對賭就是一個很典型的例子。

5.4.3.2 請求權基礎

我們一提到請求權基礎就想到法律規范，認為只有法律規范才能成為請求權基礎。其實，法律行為也可以成為請求權基礎，這是德國法學家說的。合同就是一種典型的法律行為，它也可以成為請求權基礎。

民事訴訟中，請求權基礎只有法律規范，原告的請求權的權利來源只有法律規范，我們的司法系統認為權利只能是法律規范賦予，即使雙方有約定，這種約定之所以對雙方有約束力，那也是因為法律認可。例如，民法典第五百零九條第一款規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。雖然，當事人在合同中明確約定：“甲方應當支付價款”，但乙方的請求權基礎還是民法典的這條規定，而不能是雙方之間的約定。

商事仲裁中，請求權基礎不僅是法律規范，還有作為法律行為結果的合同，而且，請求權基礎首先是合同，只有在合同無效、被撤銷的情況下，才將法律規范作為請求權基礎。就是在合同沒有約定或者約定不明確的情況下，仲裁庭也是參照交易習慣、商業慣例來作出認定；司法解釋等司法指導文件在商事仲裁中并不是必然適用，司法案例對商事仲裁也沒有指導、參照或參考意義。

5.4.3.3 平等保護與傾斜保護

商事仲裁強調對當事人平等保護，主要體現在當事人要風險自擔、責任自負。風險自擔是指當事人當然具有風險判斷能力、風險控制能力、風險承擔能力。責任自負是指當事人當然具有專業判斷能力、對等交易能力、合理注意義務。

民事訴訟強調傾斜保護，這是結果實質公正的要求。例如，劉貴祥專委在九民會議上的講話中指出：“要將平等保護與傾斜保護結合起來，對中小股東、金融消費者等特殊群體的傾斜保護，是對平等保護原則的必要補充。只有加大對特殊群體的保護，才能有效解決違法違規成本過低的問題，維護正常交易秩序。”

5.4.3.4 效率優先與公正優先

“效率優先”是強調保障交易簡便迅捷、維護交易安全。典型的例子有票據、提單。如票據糾紛中，背書的連續性本身即具有對持票人享有票據權利的證明力，而無需持票人就票據轉讓的根據及其合法性另行舉證。效率優先就更加需要強調外觀主義、表示主義。

“公正優先”是強調交易的結果要公正，就會要求當事人承擔更多的注意義務，對善意第三人的“善意”要求也更高。

商事仲裁強調效率優先，一方面是因為商事仲裁強調要遵循商業邏輯，另一方面也是商事仲裁管轄權范圍有限的結果。商事仲裁中，仲裁庭的權力源于雙方的委托，法律認可的權力范圍也只限于雙方，不能像法院一樣，通過追加第三人的方式將案外人加入到訴訟中，查明與案涉爭議相關的所有事實，著眼于案內案外的所有利益相關方作出裁判；而只能是立足于雙方當事人之間，在雙方當事人之間的權利義務責任的層面上作出裁決。以一個設備買賣合同糾紛為例，申請人是買方，被申請人是賣方。一開始，是案外人A與被申請人簽訂的買賣合同，A是買方，被申請人是賣方。接著，A將買賣合同概括轉讓給B；再接著，申請人、被申請人、B簽訂三方協議，約定B將買賣合同概括轉讓給申請人；同時，申請人和被申請人據此另行簽訂了案涉買賣合同。

被申請人在答辯時主張，申請人、被申請人、B簽訂三方協議，約定B將買賣合同概括轉讓給申請人，未經A的確認，A作為債權人沒有事先通知被申請人，A要將A與被申請人簽訂的買賣合同概括轉讓給B，三方協議不具有債權轉讓的效力，申請人和被申請人據此另行簽訂的案涉買賣合同也就沒有約束力。針對這個案例，按照效率優先的原則，被申請人既然已經簽訂了三方協議，就無權再提出這些抗辯。至于三方協議是否損害了A的利益，可以由相關主體另行救濟。

民事訴訟強調公正優先。例如，劉貴祥專委在九民會議上的講話中指出：“為保障交易簡便迅捷、維護交易安全，民商事審判更加強調外觀主義，更加強調尊重當事人的意思自治。但強調效率不意味著‘效率優先’，沒有公正，也就不可能實現所謂的效率。”這也是“辯證司法”的體現。

5.4.3.5 形式公正與實質公正

“形式公正”不是說對公正問題搞形式主義。“形式公正”是指過程的公正，強調機會公平、表示主義。“表示主義”是指在當事人內心意思與外在意思表示不一致時，應以當事人的外在意思表示為準。

實質公正是結果上的公正，強調要基于合同的履行情況來判斷是否公正。

商事仲裁強調形式公正，民事訴訟強調實質公正。劉貴祥專委在九民會議上的講話中有這樣一段話，大家可以自己體會：“要堅持形式公正與實質公正相統一。市場主體的優勝劣汰是市場競爭的必然結果，要盡可能地避免單純從交易結果來判斷交易過程的公正，將民商事審判保護的重點放在維護締約時交易雙方的地位平等和信息對稱上，強化市場主體的風險意識和責任意識。”“要盡可能地避免單純從交易結果來判斷交易過程的公正”就是下文所講的由果溯因，即從結果追溯原因，又進而導致法院通過認定當事人的“真實意思”，實現結果上的實質公正。

商事仲裁強調形式公正，體現了對商業風險的認可，也是平等保護的要求。民事訴訟強調實質公正，體現了對商業風險的態度，實際上也是傾斜保護的一種體現。

5.4.3.6 嚴格責任與過錯責任

嚴格責任、過錯責任說的是歸責原則。“嚴格責任”的歸責原則不以當事人存在過錯為前提，只要違約行為出現，即應當承擔違約責任。過錯責任的歸責原則是以當事人主觀過錯為前提。

商事仲裁強調嚴格責任。民事訴訟強調過錯責任，但這種強調有時是直接強調，有時是間接強調。直接強調的情況是，我們經常會看到民事訴訟的商事審判判決書中出現，法院對爭議作出認定時，將當事人是否有過錯作為依據之一。間接強調的情況是，對爭議進行認定時，會考慮當事人的締約能力、風險防控能力等，其目的是為了實現結果上的實質公正。商事仲裁鼓勵商業競爭，而締約能力、風險防控能力本身就是一種競爭力。

以一個工業園協議糾紛為例，申請人是園區運營公司，被申請人是入園企業。申請人和被申請人簽訂《工業園協議》，約定：（1）被申請人作為一國際知名企業的供應商入園，為該國際知名企業提供產品；（2）如果被申請人不能再為該國際知名企業提供產品，被申請人就應退出工業園。后來，該國際知名企業退出園區，被申請人不能再為其提供產品，申請人要求其也退出工業園。被申請人認為，其不能為該國際知名企業提供產品，是因為該國際知名企業退出工業園，所以，申請人無權要求其退出工業園。對此，申請人主張的就是嚴格責任，認為既然出現了雙方約定的情形，被申請人就應當退出工業園；而被申請人主張的是過錯責任，認為其不能為該國際知名企業提供產品的責任不在自己，而是因為該國際知名企業退出工業園。

5.4.3.7 尊重實踐與司法預設

商事仲裁強調尊重實踐。仲裁庭是從商事實踐活動本身出發對案件進行審理。仲裁庭一方面要尊重相關合同對當事人的約束力，另一方面要基于當事人的意思表示認定當事人的真實意思。為了競爭勝出，市場主體總是創設新的商業模式，而商業立法總是滯后于商事實踐活動；尊重實踐符合商事實踐活動總是先于商事立法這個一般規律，仲裁庭更能尊重當事人意思自治，遵循商業邏輯。

民事訴訟強調司法預設。司法預設是指各種立法、司法解釋等司法指導文件、案由、司法案例等法院審理案件的既有依據和方法體系。法院是從司法預設出發對案件進行審理，案由是司法預設最典型的一種體現。

5.4.3.8 商業判斷與司法判斷

商業判斷是指遵循商業邏輯對當事人之間的爭議作出認定，商事仲裁中的認定屬于商業判斷。司法判斷是指按照司法邏輯對當事人之間的爭議作出認定，民事訴訟中的認定屬于司法判斷。

5.4.3.9 交易關系與法律關系

交易關系就是當事人約定的權利義務關系。法律關系是被法律規范所調整的當事人約定的權利義務關系。從交易關系角度來講，合同可以作為請求權基礎。從法律關系角度來講，合同不可以作為請求權基礎，能作為請求權基礎的只有法律規范。

商事仲裁著眼于當事人之間的交易關系，直接基于當事人之間的約定確定當事人的權利義務。民事訴訟著眼于當事人訴爭的法律關系，透過法律規范審視當事人約定的權利義務，并根據審視的結果確定當事人的權利義務。案由就是民事訴訟中法律關系的集大成者。典型的例子有：名股實債中當事人享有的是股權還是債權，售后回租型融資租賃是企業間借貸還是融資租賃，股權讓與是股權轉讓、讓與擔保還是股權質押。劉貴祥專委在九民會議上的講話中強調“樹立法律關系思維”是統一裁判尺度的正確裁判方法之一。雖然九民會議紀要中沒有體現這個講話內容，但這并不是說法律關系的重要性下降，因為案由體系一直存在，最高法2020年12月29日發布了修訂后的《民事案件案由規定》。

5.4.3.10 意思表示與真實意思

商事仲裁思維側重外觀主義，強調在當事人的外在意思表示與其所稱內心意思不一致時，應以當事人的外在意思表示為準，仲裁庭是通過當事人的外在意思表示認定當事人的意思，也就是說，仲裁庭認定的是當事人的意思表示。

民事訴訟思維側重意思主義，強調在當事人的外在意思表示與其所稱的內心意思表示不一致時，應以當事人的內心意思為準。這種內心意思就是真實意思，法院是基于當事人的真實意思認定當事人的意思，也就是說，法院認定的是當事人的真實意思。

5.4.3.11 商業規則與法律規則

商業規則是案涉交易所處行業普遍認為案涉交易理應遵循的規則。強調基于商業常識、商業慣例、商業競爭、商業營利、商業風險、機會成本等基本商業理念對爭議作出認定。法律規則是司法預設中統一預先設定的案涉交易應當遵循的規則。商事仲裁強調按照商業規則對當事人之間的爭議作出認定。民事訴訟強調按照法律規則對當事人之間的爭議作出認定。

商事規則的內在邏輯是由因及果，法律規則的內在邏輯是由果溯因。

與法律規則的差異主要體現在兩個方面：出發點不同，道路不同；由因及果，由果溯因。商事規則是從因果的“因”的一端事實出發，“果”是合同履行的結果。

5.4.3.11.1 因果關系

5.4.3.11.1.1 由因及果與由果溯因

由因及果是從“原因”的視角考察原因與結果之間的關系，屬于原因導向型的正向思維。由果溯因是從“結果”的視角考察結果與原因之間的關系，屬于結果導向型的逆向思維。商事仲裁強調由因及果地正向考察原因與結果之間的關系，民事訴訟強調由果溯因地逆向考察原因與結果之間的關系。

由因及果是從因到果，起點是因，終點是果。由果溯因是從果到因，起點是果，終點是因。不同的起點體現了不同的裁判方法。商事仲裁強調由因及果，其起點是“因”，體現了形式公正等尊重當事人意思自治和遵循商業邏輯的裁判方法。民事訴訟強調由果溯因，其起點是“果”，體現了實質公正等辯證司法的裁判方法。這就可以理解為什么劉貴祥專委在九民會議上的講話中指出：“要堅持形式公正與實質公正相統一。市場主體的優勝劣汰是市場競爭的必然結果，要盡可能地避免單純從交易結果來判斷交易過程的公正，將民商事審判保護的重點放在維護締約時交易雙方的地位平等和信息對稱上，強化市場主體的風險意識和責任意識。”

裁判方法不同，因果關系的內在邏輯不同，對相同爭議問題的認定結果就可能會不同。以對賭協議糾紛為例，投資人與創始股東對賭，創始股東對賭失敗，依約回購股權。按照由因及果，投資人和創始股東都有可能對賭失敗，對于二者來講，這是商業風險，創始股東應當按照約定的條件回購股權。按照由果溯因，創始股東對賭失敗，就要將創始股東的對賭失敗與投資人的對賭成功進行比較，倒推考察雙方約定的回購條件是否公平。比較而言，由果及因更加尊重當事人意思自治，更加鼓勵商業競爭，更加接受商業風險。

需要特別說明的是，民事訴訟由果溯因的“果”是截至訴訟程序開始時的“果”，也就是案涉合同的履行情況。至于可得利益，因其尚未發生，也就不能作為“果”，這也是為什么可得利益在民事訴訟中難以得到支持在裁判方法上的原因。

5.4.3.11.1.2 相當因果關系與必然因果關系

相當因果關系和必然因果關系對因果關系的證明標準和證據證明力要求不同，前者低于后者。商事仲裁強調相當因果關系，民事訴訟強調必然因果關系。然而，商事仲裁強調相當因果關系，在裁判方法和裁判效果上各有原因。

5.4.3.11.2 具體問題具體分析與統一裁判尺度

商事仲裁強調具體問題具體分析，民事訴訟強調統一裁判尺度。具體問題具體分析是基于案件的客觀情況審理案件，強調尊重當事人意思自治和遵循商業邏輯。統一裁判尺度是基于對政治效果、社會效果、法律效果有機統一的追求審理案件，強調對案件所涉案內和案外利益進行統籌保護，訴訟請求能否得到支持，很大程度上取決于其在法院對案內和案外利益保護的位序。

5.4.3.11.3 商業說理與司法三段論

商事仲裁強調按照商業邏輯，綜合考量合同依據、事實依據、法律依據對當事人之間的爭議作出認定并闡述理由；而且，司法解釋等司法指導文件在商事仲裁中并不是必然適用，司法案例對商事仲裁也沒有指導、參照或參考意義。

民事訴訟強調按照司法三段論，從法律規范的大前提到案件事實的小前提，應用司法推理過程得出結論，對當事人之間的爭議作出認定并闡述理由。在運用司法三段論的過程中，法官要對標裁判效果，在大前提、小前提、結論三者之間來回轉移和評價，全面評估案件效果，當初步得出結論后，再從結論出發反思結論得出的過程，最終實現政治效果、法律效果、社會效果的有機統一。

5.4.3.11.4 當事人主義與法官主義

商事仲裁秉承當事人主義，仲裁庭居中裁決，程序上采取詢問式、辯論式的審理方式；實體上強調謙抑審慎，不告不理。民事訴訟奉行法官主義，法官主導裁判，程序上采取糾問式的審理方式；實體上強調定分止爭，案結事了。