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2021年11月19日，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）發(fā)布了【第44號公告】《公開征集上市公司股東權(quán)利管理暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”）,《暫行規(guī)定》自2021年12月3日起施行。

公開征集上市公司股東權(quán)利（以下簡稱“公開征集”）指符合征集人資格的主體公開請求上市公司股東委托其代為出席股東大會，并代為行使表決權(quán)、提案權(quán)等股東權(quán)利的行為。

公開性是公開征集的首要特征，如果僅是特定對象的非公開征集，則不屬于公開征集的范圍。例如，采用非公開方式獲得上市公司股東委托，未主動征集情況下受到上市公司股東委托的，均不屬于公開征集的范圍。

公開征集的權(quán)利包括提案權(quán)和表決權(quán)兩種。提案權(quán)和表決權(quán)是上市公司股東的重要權(quán)利。提案權(quán)即提出議案的權(quán)利，股東大會的提案權(quán)是指適當(dāng)主體可以向股東大會提出供大會審議或表決的議題或者議案的權(quán)利。股東大會表決權(quán)是指股東參加股東大會并按其持有的股份對公司事務(wù)進(jìn)行投票表決的權(quán)利。對于提案權(quán)而言，通常情況下，上市公司股東大會的提案主要由董事會提出，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）第102條第2款也規(guī)定了股東提出臨時提案的權(quán)利[1]。根據(jù)《公司法》的上述規(guī)定，如果上市公司股東持股比例低于百分之三，則并不擁有向公司股東大會提出臨時提案的權(quán)利。對于表決權(quán)而言，雖然持股股東均可參加股東大會并表決，但中小投資者往往因持股比例低而怠于行使表決權(quán)。公開征集上市公司股東權(quán)利制度的出現(xiàn)，一定程度上可以克服上述中小股東“集體行動困境”問題，有利于中小投資者充分行使權(quán)利，防止中小股東權(quán)利的浪費，從而起到保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益并優(yōu)化上市公司表決機(jī)制、提升上市公司決策效率、完善上市公司治理的作用。同時，公開征集股東權(quán)利也可能成為股東爭奪公司控制權(quán)的一種工具，股東可以通過征集提案權(quán)、表決權(quán)找到自己的“同盟”股東，增加對上市公司的控制權(quán)或增加爭奪上市公司控制權(quán)的力量。另外，當(dāng)上市公司出現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易需要大股東回避表決時，中小投資者持有的股份在相關(guān)議案中的作用就顯得更為重要，此種情況下，適當(dāng)主體如能夠有效利用公開征集股東權(quán)利制度，可以有利于保障交易的成功或阻止交易的成功。

《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）第 90條規(guī)定了公開征集上市公司股東權(quán)利制度，但只有原則性的規(guī)定。可以說，在《暫行規(guī)定》出臺之前，中國證券市場上的公開征集制度僅有《證券法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》《上市公司股東大會規(guī)則》等相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件中的原則性規(guī)定，缺乏整體上的制度安排和程序性安排。因此，《暫行規(guī)定》的制定是落實 《證券法》的客觀要求，也是為了響應(yīng)資本市場實際需要。《暫定規(guī)定》出臺后，中國證券市場上的公開征集上市公司股東權(quán)利活動有了制度性和程序性的依據(jù)。可以預(yù)見，市場上可能會出現(xiàn)越來越多的公開征集股東權(quán)利現(xiàn)象。本文將對《暫行規(guī)定》所建立的公開征集上市公司股東權(quán)利制度進(jìn)行初步的梳理和解析，希望能對此制度有興趣的相關(guān)人士有所幫助。

同時，實行征集人“負(fù)面清單制度”，符合上述四類主體條件的如具有下述“負(fù)面清單”情形，則不得作為征集人。

上市公司獨立董事、持有百分之一以上有表決權(quán)股份的股東有下列情形之一的，不得公開征集：

上述四類主體和“負(fù)面清單”的時間范圍具有持續(xù)性特征，征集人自征集日至行權(quán)日期間應(yīng)當(dāng)持續(xù)符合上述規(guī)定，否則將不具有征集人資格。比如，持有百分之一以上有表決權(quán)股份的股東提出公開征集，如其在征集日至行權(quán)日期間因賣出股票等原因持股比例低于百分之一，或者出現(xiàn)了上述“負(fù)面清單”所列情形，則該股東將失去征集人資格。

前述“征集日”是指征集公告在證券交易所網(wǎng)站和符合中國證監(jiān)會規(guī)定條件的媒體上披露的日期，“行權(quán)日”是指征集人代為行使股東權(quán)利的日期。提案權(quán)行權(quán)日指征集人將提案提交上市公司股東大會召集人（以下簡稱“召集人”）的日期；表決權(quán)行權(quán)日指股東大會召開的日期。

除了上述主體范圍和負(fù)面清單規(guī)定外，上市公司、召集人不得對征集人設(shè)置其他條件。

1.公開征集活動應(yīng)依法依規(guī)進(jìn)行，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)誠實守信、依法履行相關(guān)義務(wù)；禁止以有償或者變相有償?shù)姆绞焦_征集。

2.征集人、召集人、上市公司及相關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)對公開征集相關(guān)信息進(jìn)行保密。

3.征集人行使公開征集獲得股東權(quán)利，不得轉(zhuǎn)委托第三人處理有關(guān)事項。

公開征集表決權(quán)指符合征集人資格的主體公開請求上市公司股東委托其代為出席股東大會，并代為行使表決權(quán)。

公開征集提案權(quán)是指符合征集人資格的主體公開請求上市公司股東委托其向上市公司提出股東大會提案的行為。

征集人應(yīng)當(dāng)依法充分披露股東作出授權(quán)委托所必需的信息，披露的信息應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整，簡明清晰、通俗易懂，符合相關(guān)信息披露要求或格式指引，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

征集人應(yīng)當(dāng)通過上市公司在證券交易所網(wǎng)站和符合中國證監(jiān)會規(guī)定條件的媒體上披露征集文件，上市公司應(yīng)當(dāng)予以配合。

征集人在其他媒體上發(fā)布相關(guān)信息，其內(nèi)容不得超出在前款規(guī)定媒體上披露的內(nèi)容，發(fā)布時間不得早于前款規(guī)定媒體披露的時間。

上市公司應(yīng)配合完成公開征集的相關(guān)信息披露工作。上市公司應(yīng)當(dāng)通過官方網(wǎng)站等渠道，公開其指定的郵箱、通信地址、聯(lián)系電話或電子化系統(tǒng)等，接收公開征集相關(guān)文件，并確保暢通有效。

股東大會的召集人應(yīng)配合完成公開征集的相關(guān)信息披露工作。征集人啟動公開征集活動，應(yīng)當(dāng)將擬披露的征集公告及相關(guān)備查文件提交召集人。召集人收到上述文件后，應(yīng)當(dāng)于2個交易日內(nèi)披露征集公告，經(jīng)核查認(rèn)為征集人不符合規(guī)定條件而拒絕披露的，應(yīng)當(dāng)向征集人書面反饋不符合規(guī)定的證據(jù)和律師出具的法律意見。召集人配合征集人披露征集公告后方取得證據(jù)證明征集人不符合條件的，應(yīng)當(dāng)披露征集人不符合條件的公告和律師出具的法律意見。

征集公告應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

征集人委托證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)公開征集上市公司股東權(quán)利的，征集公告還應(yīng)當(dāng)包括授權(quán)委托情況、證券公司和證券服務(wù)機(jī)構(gòu)基本情況、與征集人和征集事項不存在利害關(guān)系的聲明。

征集公告披露后，征集人出現(xiàn)不符合征集人資格規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)及時通知召集人披露并取消本次公開征集活動。

前述的股東授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

股東應(yīng)當(dāng)在授權(quán)委托書上簽名或蓋章，并向征集人提供身份證明和持股證明材料。境外股東的授權(quán)委托書及身份證明材料在境外形成的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)中華人民共和國法律規(guī)定辦理證明手續(xù)。

征集人應(yīng)向召集人提交的備查文件包括：

征集人為上市公司股東的，符合條件證明材料為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)出具的股東持股證明材料，該材料出具日與提交備查文件日，間隔不得超過2個交易日。征集人為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的，身份證明和符合條件證明材料為其營業(yè)執(zhí)照。

除中國證監(jiān)會另有規(guī)定外，征集人征集表決權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提出明確的表決意見，不接受與其表決意見不一致的委托。 

征集人僅對股東大會部分提案提出表決意見的，應(yīng)當(dāng)征求股東對于其他提案的表決意見，并按其意見代為表決。該項要求是為了平衡征集人部分征集需求與股東表決意見的充分表達(dá)。按照證券交易所規(guī)定，對股東大會的任一提案表決視為已出席股東大會，如果征集人僅對部分提案進(jìn)行征集并表決，而不對其他提案一并征求意見，那么對于未被征集的部分提案，在被征集股東未提出表決意見的情況下，將被視為棄權(quán)，可能與該股東的真實意愿不一致。

（一）征集獲得授權(quán)的股東人數(shù)、合計持股數(shù)量及持股比例；

（二）征集人是否按照已披露的表決意見和股東授權(quán)委托書中的指示內(nèi)容代為行使股東權(quán)利；

（三）征集事項相關(guān)提案的表決結(jié)果；

（四）其他應(yīng)當(dāng)說明的事項。

征集人應(yīng)當(dāng)就征集人資格、征集程序及行權(quán)結(jié)果是否合法合規(guī)、征集提案權(quán)的征集結(jié)果是否滿足相關(guān)要求等事宜聘請律師出具法律意見。鑒于公開征集事項可能與上市公司董事會、控股股東存在利益沖突，因此規(guī)定由征集人聘請律師對公開征集的合法性出具法律意見。

具體而言，征集人行使表決權(quán)、提案權(quán)的，應(yīng)當(dāng)聘請律師對下列問題出具法律意見并按規(guī)定披露：

征集人撤銷公開征集的，應(yīng)當(dāng)在股東權(quán)利的確權(quán)日前披露撤銷征集公告并充分披露撤銷的原因，在確權(quán)日后不得撤銷。

前述“確權(quán)日”是指明確股東具有某項股東權(quán)利的日期。提案權(quán)確權(quán)日指對應(yīng)股東大會通知發(fā)出日，股東大會通知發(fā)出日為非交易日的，為前一交易日，股東大會補(bǔ)充通知不影響確權(quán)日；表決權(quán)確權(quán)日指對應(yīng)股東大會的股權(quán)登記日。

征集人不得設(shè)置股東授權(quán)委托不可撤銷的條款。股東撤銷表決權(quán)授權(quán)委托的，應(yīng)當(dāng)于征集人代為行使表決權(quán)之前撤銷，撤銷后征集人不得代為行使表決權(quán)。股東未在征集人代為行使表決權(quán)之前撤銷，但其出席股東大會并在征集人代為行使表決權(quán)之前自主行使表決權(quán)的，視為已撤銷表決權(quán)授權(quán)委托，表決結(jié)果以該股東提交股東大會的表決意見為準(zhǔn)。股東撤銷提案權(quán)授權(quán)委托的，應(yīng)當(dāng)在提案權(quán)確權(quán)日前書面通知征集人，撤銷后征集人不得將其計入征集獲得的股東人數(shù)、持股數(shù)量及比例。

征集人、上市公司、召集人未按照規(guī)定履行信息披露義務(wù)的，按照《證券法》第一百九十七條[2]予以處理。征集人、證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、上市公司、召集人違反《暫行規(guī)定》除信息披露義務(wù)外其他要求的，按照《證券法》第一百九十九條[3]予以處理。

根據(jù)《暫行規(guī)定》目前規(guī)定的內(nèi)容，征集提案權(quán)時并不涉及征集表決權(quán)的內(nèi)容。但實際情況通常可能是，征集提案權(quán)的主體應(yīng)該是對該提案有確定的意見（支持或反對某事項），同意參與該征集提案權(quán)的股東通常也應(yīng)該是與征集人持同樣意見的股東，在此種情況下，在征集提案權(quán)的同時也包括征集表決權(quán)是否更為便捷合理呢？否則，在僅征集提案權(quán)的情況下，征集人如果想請求支持該提案的股東授權(quán)其參與表決還得再次征集表決權(quán)，兩次征集明顯增加了征集人和股東負(fù)擔(dān)，不利于征集人和中小股東行使權(quán)利。