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在商事仲裁實務中，發生仲裁庭調查取證的情況相對較少，以致當事人、仲裁代理人及有的仲裁員在這一方面的實務經驗相對較少。因此，在商事仲裁中，律師申請仲裁庭調查取證時如何起草仲裁庭調查取證申請書，如何做好準備工作使之在最大限度內降低仲裁庭拒絕該申請的可能性等，仲裁庭如何應對這些問題成為一個難題。

各個仲裁機構的仲裁規則中都會有關于仲裁庭調查取證的規定。例如，《北京仲裁委員會仲裁規則》（2022版）第三十四條仲裁庭自行調查事實、收集證據規定，“（一）當事人申請且仲裁庭認為必要，或者當事人雖未申請，但仲裁庭根據案件審理情況認為必要時，仲裁庭可以自行調查事實、收集證據。”

綜合來看，仲裁規則關于仲裁庭調查取證規定的主要內容如下：

有的仲裁規則對于上述第（1）項和第（2）項啟動條件沒有明確的作出規定。實務中，第（2）項條件可以包含在第（1）項條件中，即仲裁庭在考慮是否有必要調查取證時，也會考慮當事人是否因客觀原因不能收集或者調查收集有困難。第（3）項條件屬于舉證期限問題，實務中，舉證期限可以根據案件審理情況進行調整，而是否調整舉證期限涉及其他因素，因此，這個條件只是對舉證期限的強調，舉證期限并不是問題的真正所在。

仲裁庭調查取證的啟動方式共兩種，一種是當事人申請調查取證，仲裁庭決定調查取證；第二種是不經當事人申請，仲裁庭決定自行調查取證。但在實務中，第二種啟動方式很少發生，原因是仲裁庭主動調查取證，會使雙方當事人之間的仲裁權利失去平衡，導致當事人可能會提出異議，甚至申請仲裁庭回避。因此，作為折中，倘若仲裁庭認為一方當事人有證據未提交且需要通過調查取證來取得，仲裁庭可以通過間接釋明的方式來提示當事人。如果該方當事人沒有注意到或者無論因為何種原因未申請仲裁庭調查取證，由此產生的不利后果也只能由該方當事人來承擔了。

所謂綜合考慮，一方面仲裁庭需要考慮下述所有因素；另一方面，要將各個因素考慮的結果放在一起進行綜合評估，同時，要根據個案的不同情況，考慮各個因素的不同權重。最后按照兩利相權取其重，兩害相權取其輕的原則作出決定。

“目標證據”是指申請仲裁庭調查取證的一方當事人（“申請方”）申請仲裁庭調查取證的證據。前提性主張包括事實爭議或法律爭議兩大類。前提性主張不成立，就涉及不到目標證據的問題。以買賣合同糾紛為例，賣方是申請人，主張合同已經解除，請求裁決被申請人返還全部貨物。買方是被申請人，主張合同沒有解除且申請人已交付部分貨物。申請人向仲裁庭提出調查取證以證明其已經交付全部貨物。如果仲裁庭根據案件審理情況認為申請人關于買賣合同已經解除的主張不能成立，僅就這一因素而言，仲裁庭就無需進行調查取證，因為買賣合同沒有解除，就不會涉及被申請人返還申請人已交付的貨物的問題。反之，如果仲裁庭根據案件審理情況認為，買賣合同已經解除，仲裁庭就要考慮應申請人的申請進行調查取證了。在此，買賣合同是否解除，就屬于申請方的前提性主張是否成立的情況。

還以上述案件為例，如果被申請人向仲裁庭申請調查取證以證明其僅收到部分貨物，仲裁庭就要考慮作為申請方的被申請人是否應舉證證明其僅收到部分貨物。如果仲裁庭根據案件審理情況認為，申請人應先舉證證明其已經交付全部貨物，但申請人提交的證據不足以證明其已經交付全部貨物，僅就這一因素而言，被申請人也就無須舉證證明其僅收到部分貨物，因此，仲裁庭就無需調查取證。反之，如果仲裁庭根據案件審理情況認為，申請人的證據可以證明其交付了全部貨物，仲裁庭就要考慮應被申請人的申請進行調查取證了。

對于目標證據所涉事實爭議，仲裁庭要考慮相關事實是否屬于案件的基本事實。對于目標證據所涉法律爭議，仲裁庭要考慮該法律爭議是否構成仲裁請求、答辯意見的成立要件。如果不屬于案件基本事實或者不構成仲裁請求、答辯意見的成立要件，仲裁庭調查取證的可能性就會比較小。

首先，仲裁庭要根據案件審理情況考慮現有證據是否可以證明目標證據所涉事實，如果可以的話，就不需要調查取證；反之，就可能需要調查取證。對于事實主張，仲裁庭要考慮現有證據的證明力能否達到目標證據所涉事實爭議的證明標準。對于法律主張，仲裁庭要根據案件審理情況考慮目標證據所涉法律爭議的要件事實是否完整，是否還需要目標證據所涉事實予以補充。如果完整而不需要補充，仲裁庭就沒必要調查取證；反之，就可能需要調查取證。

其次，仲裁庭要根據案件審理情況考慮，目標證據是否可以證明申請方所主張的事實，這主要從以下兩個角度進行考慮：

商事仲裁強調尊重當事人意思自治、形式公正，仲裁庭要居中裁決，因此，仲裁庭不能為追求結果上的實質公正而為當事人搜集證據，仲裁庭決定是否調查取證時，要考慮目標證據是否存在。如果仲裁庭認為目標證據不存在，僅就這一因素來講，就不會調查取證。

仲裁庭可以基于如下情況來判斷目標證據是否存在：

當事人要想申請仲裁庭調查取證，就要盡可能提前做好準備。例如，對于上述第（3）項內容，在庭審過程中，申請方要想辦法引導另一方當事人在發表意見時直接或者間接認可目標證據的存在。

如果另一方當事人持有目標證據，仲裁庭可以考慮要求其披露，若其拒絕披露，仲裁庭就可以考慮作出對其不利的推定。反之，仲裁庭就需要考慮是否調查取證。仲裁庭判斷另一方當事人“是否持有目標證據”的方法與上述第（五）個因素的方法基本一致。

以商鋪租賃合同糾紛為例，申請人為出租方，被申請人為承租方。被申請人提交了商鋪租賃合同的補充協議作為證據，但其沒有提供原件進行核對，申請人拒絕認可該補充協議的真實性。被申請人稱雙方將商鋪租賃合同和補充協議向商鋪所在地的市場管理部門備案，申請仲裁庭向市場管理部門調查取證。如果申請人在庭審過程中提到過雙方曾經簽署過一份補充協議，仲裁庭就可以詢問申請人，雙方是否簽署過補充協議，簽署的補充協議是否就是被申請人提交的這份證據，是否還有其他的補充協議，并基于詢問的結果以及申請人的解釋甚至舉證判斷申請人是否持有補充協議。

如果申請方自己取證能力，仲裁庭就沒有必要調查取證。反之，仲裁庭就需要考慮調查取證。仲裁庭可以從兩個時點對申請方的取證能力進行考察。

在雙方爭議大、案件處理結果影響大且申請方敗訴將沒有其他救濟途徑的情況下，仲裁庭決定調查取證的可能性會更大。反之，就會小一些。

申請方敗訴的可能性與仲裁庭調查取證的必要性正相關。如果申請方敗訴可能性小，仲裁庭調查取證的可能性小。這是因為在申請方勝訴的情況下，仲裁不調查取證，申請方也不會對仲裁庭拒絕調查取證有異議。如果申請方敗訴可能性大，仲裁庭調查取證的可能性就大，一方面是因為申請方敗訴而仲裁庭不調查取證，申請方可能會有異議，另一方面是因為仲裁庭要保障申請方的仲裁權利。

如果仲裁庭決定調查取證，就會出具一個“調查函”。由于仲裁庭的權力源于當事人私權的委托，所以不能像法院一樣發出調查“令”，而只能是發調查“函”，調查函也不具有法院調查令的法律強制力，但這不會影響商事仲裁的優勢。

證明合同基礎法律關系存在這一事實需要直接證據或者蓋然性很高的間接證據組合，但在商事仲裁中，如果仲裁條款有效，基礎法律關系也就不存在爭議，因為仲裁條款是針對作為基礎法律關系的合同的。也就是說，商事仲裁所涉合同基礎法律關系的爭議實質上就是仲裁條款的爭議。其他的事實所需證據仲裁庭可以借助其行業經驗（行業經驗就是案件事實所涉經驗）以及證據披露或者說基于舉證能力的舉證責任分配的裁判方法作出認定，因此，即使不能通過調查函取得證據，基本也能解決目標證據所涉事實的認定。因此，仲裁庭調查函的有限效力不會影響商事仲裁的優勢。當事人不必因此而選擇民事訴訟，否則就會因小失大。

本文在實務中有兩方面的意義。一是供當事人、仲裁代理人起草調查取證申請書時參考，二是供仲裁員在個案中決定是否調查取證時借鑒。