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安理觀法丨職務犯罪自首情節之辯

作者：安理律師事務所 2022-01-17

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自首情節辯護是律師量刑辯護的重要內容[1]，特別是對職務犯罪案件來說，在有限的辯護空間里能夠爭取認定自首，可以取得刑期降檔的辯護效果。對該類犯罪自首認定，檢法的審查標準也更為嚴苛。但我們認為，職務犯罪案件自首認定較難僅是表象，關注（職務犯罪案件）自首的本質，理解職務犯罪自首制度的特點與難點，正確解讀影響職務犯罪自首的其他因素，能夠增加自首的認定概率。

（職務犯罪案件）自首的法律規范演變及其本質特征

解決職務犯罪自首認定問題要回到自首制度的本質特征。關于自首的本質，刑法理論上存在“悔罪認罪說”[2]、交付追訴說[3]、投案說[4]等。實踐中對自首的認定不能離開法律條文而空談。

梳理我國現行法律中與（職務犯罪案件）自首認定相關的法律規范演變見下表。

生效時間	司法解釋	演變內容
1997. 10.1	《中華人民共和國刑法》	取消自首構成要件中的“接受審查和裁判”要素[5] ，自首要件由“三要素”轉變為了“兩要素”（自動投案、如實供述），并增加了“以自首論”的情形。
1998. 5.9	《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）	對“自動投案”做出擴大解釋，規定了七種應當視為自動投案的情形[6] 。但“自動投案后又逃跑的”，不能認定為自首；“如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”。
2004. 4.1	《關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》（以下簡稱《批復》）	明確了被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。
2009. 3.12	《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（以下簡稱《職務犯罪自首立功意見》）	將監察機關、司法機關統稱為“辦案機關”；將自動投案的時間限制在調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施之前。
2010. 12.22	最高人民法院、最高人民檢察院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《自首立功意見》）	增加了四種視為自動投案的情形及一個兜底條款[7]。
2019. 7.10	《紀檢監察機關處理主動投案問題的規定（試行）》（以下簡稱《主動投案規定》）	“主動投案”包括涉嫌違紀、職務違法與職務犯罪人員的投案情形；列舉主動投案的六種情形及一個兜底條款。

可以看出，我國法律和相關司法解釋對自首的一系列規定采取“定性、列舉加排除”的定義方式。具體而言，法律先對何為自首作籠統的“定性”，凡是犯罪以后“自動投案”并“如實供述”的，都是（一般）自首；被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，凡能“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行”的，都是（特別）自首。其次，對自首（中“自動投案”）的具體情形進行了“列舉”，目前已經列舉了十一種常見的自動投案情形。最后，將被扭送歸案與如實供述后又翻供等情形“排除”在自首之外。

這種定義方式來看，認定自首要關注主動性（一般自首表現為主動投案、特別自首表現為主動供述）、自愿性（親友規勸、陪同到案，或親友送案，只要不抗拒的，也不排除在自愿性之外）、如實性（如實供述主要犯罪事實）、穩定性（翻供的不能認定為自首）。但歸根到底，是因為具備這些特征才能促進辦案機關發現和追蹤案件，自首的制度設計帶有一定的功利主義色彩。自首的核心就是強調犯罪嫌疑人犯罪后主動將自己交付國家追訴，節約司法資源。因此，辯護律師在自首辯護時，應穿透被告人的種種不利行為，爭取說服檢法認可被告人符合自首的本質，即犯罪后主動將自己交付國家追訴，從而使犯罪得以及時偵破和審判，事實上達到了節約司法資源的效果。[8]

職務犯罪案件自首的特點及其認定難點

職務犯罪案件的自首呈現出不同于一般刑事案件自首的特點：

（1）辦案主體特殊。我國大部分刑事案件的辦案主體是公安機關，而監察機關是職務犯罪案件唯一的調查機關；

（2）辦案程序和手段特殊。監察程序不完全等同于偵查程序，監察機關擁有的不是“偵查權”而是“監督、調查權”[9]，其“監督、調查”的可能是職務違法行為，也可能是職務犯罪行為。

（3）自首的主體特殊。職務犯罪案件的犯罪主體往往具有一定社會地位，面對自首時會進行謹慎的利害衡量，除非已知或可能知道犯罪事實或線索已被掌握，犯罪者往往會采取相對保守的防御性對抗心理。

職務犯罪獨有的特點也導致該類案件自首認定過程中存在獨有的難點，實踐中主要有以下幾類：

（一）嫌疑人的投案對象是否屬于自首的投案對象

根據《解釋》，一般刑事案件投案的對象主要是公安、檢察院、法院、所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員。而根據《主動投案規定》，職務犯罪自動投案的對象主要包括監察機關、公安、檢察院、法院、所在黨組織、單位或有關負責人、有關巡視機構等。實踐中要注意辨別嫌疑人投案對象的性質，比如，對嫌疑人向單位負責人投案的情況，應特別注意搜集證據證明該人是對嫌疑人具有管理資格的單位負責人或上級人員，為爭取自首認定建立基礎。

（二）在通知到案、一般調查談話及留置過程中如實供述犯罪事實情形下的自首辯護

首先應當明確的是，電話傳喚等通知、一般調查談話、留置均不屬于刑法意義上的“強制措施”。但三種情況下能否被認定為自首又情況各異：

1.經監察機關通知到案。在認定這種情況是否屬于“自動投案”時，應堅持主客觀相一致的原則，并根據電話等通知的內容以及監察機關是否確實掌握犯罪線索來綜合認定。例如：電話通知的內容是一般性通知，只是簡單地要求犯罪嫌疑人到指定地點，并未告知其犯罪線索已被掌握；或是具體特定的通知，明確告知犯罪嫌疑人監察機關已經掌握了其犯罪線索，要求其于指定時間到指定地點配合調查。是否具有放棄人身自由的選擇權是能否認定自首的關鍵，而通知過程中的細節性證據需要辯護人特別留意。

2.一般調查談話及留置過程中如實供述犯罪事實。關于職務犯罪案件投案的時間節點，《職務犯罪自首立功意見》規定：“……犯罪事實或者犯罪分子……雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問、或者未被宣布采取強制措施時，向辦案機關投案的……”。《監察法釋義》規定“……犯罪事實和被調查人均已被發現，但是尚未受到監察機關的詢問、訊問或者尚未采取留置措施之前”。《主動投案規定》規定，“尚未受到詢問、審查調查談話、訊問或者被采取強制措施時，主動……投案”。可見，規定表述雖不一致，但被調查談話和被采取留置措施后一般不再被認定為自首。在這種情況下，辯護人應注意甄別談話的具體內容，在職務違法犯罪一元化調查體制下，嫌疑人受到的“談話”，可能是違紀、違法情況下的談話，也可能是涉嫌犯罪情形下的談話，在違紀、違法情況談話下的投案，就有被認定自首的空間。

（三）供述內容反復及供述后辯解情形下的自首辯護

職務犯罪案件的調查過程中，供述反復是一個較為普遍的現象，有可能是因為時間跨度較大，行為人在記憶上有所偏差，這類情況符合人體生理學和心理學特征；也有可能是具有隱瞞性質的反復供述。對后一類情況不認定自首，對前一類情況，有爭取的可能性。

供述后辯解也是一種常見的現象，雖然2004年《批復》明確了被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立，但在司法實踐中，辯解往往會影響到檢察機關對自首的認定。律師在辯護中要結合在案證據詳細分析辯解的具體內容，說服法庭接受被告人的辯解不影響其供述犯罪事實和經過、沒有翻供，起到了讓辦案機關全面掌握主要犯罪事實，達到了提高辦案效率、節約辦案資源的目的。

職務犯罪案件自首認定不容忽視的其他因素

從紀委與檢察院反貪局雙軌并行，到監察機關獨立承擔職務犯罪調查職權，職務犯罪案件一直呈現出與其他犯罪不同的調查模式，黨紀與法律并行影響著案件的走向。法外因素也是認定自首不可忽略的重要部分。

比如，在貪污賄賂犯罪量刑偏重的現實情形下，自首情節在職務犯罪案件偵辦中也起著特殊的調節作用。對于犯罪情形不算惡劣，可通過退贓等行為彌補國家損失、認罪態度好、平時政績好或工作能力突出的嫌疑人，辦案機關會在不超越法律的基礎上直接認定其自首情節，以彰顯辦案的政治效果與法律效果。又如，特殊形勢下，國家有時會發布特殊政策，對某些特殊職務犯罪人員，鼓勵其及時到案，并給出具體的優惠量刑政策。再如，監察機關作為政治機關，有時級別的不同也會導致自首的不同認定結果。《批復》雖然規定被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立，但是對于同樣的案件，若在不同級別的法院審理，或者同樣級別的法院審理，對于科級干部和正廳級干部的辯解都可能取得不同的認定結果。

對辯護人來說，要充分認識到職務犯罪案件中自首制度的特殊調節作用，高度關注目前形勢和政策，對當事人到案之前的咨詢和審查起訴階段的辯護，都應全面分析、謹慎判斷，幫助當事人取得最為理想的結果。

引用文獻

[1]根據我國《刑法》第67條規定，認定自首情節“可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”兩高2021年《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中進一步明確，“綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。”

[2]高銘暄著：《刑法學》，法律出版社1982年版，第264頁。這種觀點認為自首是犯罪人對于自己的犯罪行為造成的傷害和后果收到良心譴責，出于內心真誠悔悟，深刻反思而做出的選擇。

[3] 趙秉志著：《刑法學總論研究述評》，北京師范大學出版社2009年版，第208頁。認為自首制度的本質特征在于犯罪人犯罪后自愿把自己交付國家追訴。

[4] 認為自首就是一種客觀行為上的自動投案并如實交代犯罪事實。

[5] 根據1984年4月16日兩院一部《關于當前處理自首和有關問題具體應用法律的解答》（已失效），自首需具備三個要件：自動投案、如實交代自己的罪行、接受審查和裁判。所謂“接受審查和裁判”，是指犯罪分子投案自首、如實交代自己的罪行后，必須聽候、接受司法機關的偵查、起訴和審判，不能逃避。

[6] 根據《解釋》第一條第一款，以下七種情形應被視為“自動投案”：（1）犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；（2）犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；（3）罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；（4）犯罪后逃跑，在被通輯、追捕過程中，主動投案的，經查實確已準備去投案；（5）正在投案途中，被公安機關捕獲的；（6）并非出于犯罪嫌疑人主動，而是親友規勸、陪同投案的；（7）公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的。

[7] 根據《自首立功意見》第一條，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：1、犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；2、明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；3、在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；4、因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；5、其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

[8] 梁經順、肖洪、黃悅：《對“自動投案”的認定——結合自首的本質探究》，載于《西南政法大學學報》，2008年12月第10卷第6期。

[9] 《中華人民共和國監察法》第十八條第一款。

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