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裁判思維體現裁判者的價值判斷，直接影響裁判者對爭議問題的認定，進而影響案件的裁判結果。仲裁（指商事仲裁，下同）與訴訟（指民事訴訟，下同）的社會功能定位不同，裁判思維存在本質差異。簡單地講，仲裁思維本質上是商事思維，訴訟思維本質上是司法思維。本文旨在辨析二者的差異，以供業界同仁參詳。

仲裁案件包括商事案件和民事案件，本文僅探討商事案件的仲裁思維。訴訟包括商事審判和民事審判，本文僅探討商事審判的訴訟思維。

1. 具體問題具體分析與統一裁判尺度

仲裁思維注重具體問題具體分析，強調避免同案不同判。仲裁對同案的認識與訴訟不同。仲裁庭對案件要具體問題具體分析，根據案件的具體情況對雙方的爭議進行認定，對仲裁請求作出裁決。即使兩個案件的當事人簽訂的合同條款相同，涉案爭議的性質也相同，但若當事人履行合同的情況或處理雙方爭議的方式不同，仲裁庭也可能會作出不同的裁決?？梢哉f，具體問題具體分析是仲裁的核心價值觀之一。對于那些希望自己的糾紛能夠最大限度基于案件事實本身得到實事求是解決的當事人，仲裁無疑具有更大的吸引力。

仲裁的保密性促使當事人只能關注自己的案件，從而為具體問題具體分析的仲裁思維提供了客觀條件。另外，仲裁員兼具行業經驗和法律經驗，有能力具體分析案件的具體問題，準確作出認定。

訴訟思維要求統一裁判尺度，追求同案同判的裁判效果，但對于什么是同案，法院卻沒有明確的標準。實踐中，法院有時也會將裁判效果應當保持一致的案件歸為同案。例如，某小區部分業主起訴開發商違反商品房買賣合同約定，將會所用房挪作他用，應向業主支付違約金，但其中部分業主買的是二手房，沒有與開發商簽訂過商品房買賣合同。法院最后判決開發商向所有業主原告，包括二手房業主原告，支付違約金，從而達到一致的裁判效果。

2. 契約精神與法律精神

仲裁思維中，仲裁庭認定雙方爭議的依據包括合同依據、事實依據和法律依據，三者各自扮演不同的角色。

訴訟思維中，法院認定雙方爭議的依據是法律依據和事實依據，法律依據統領事實依據，合同依據只是事實依據的一部分，沒有其獨立的的地位。

例如，原告與被告就場地租金結算事宜簽訂了《收支審核報告》，其中約定“租金收入由被告負責案外人xxx公司xxx元”。原告主張，如果案外人不付款，被告承諾由其自愿承擔；被告主張不應由其承擔。法院認為，對第三人債務的承擔承諾屬于增加當事人義務的民事法律行為，應有當事人明確的意思表示，在原告提交的證據不能證實被告提出過明確的債務承擔的意思表示，且被告也明確予以否認的情況下，被告并非租金的承擔主體，故被告不承擔支付租金的責任。可見，當事人是對《收支審核報告》條款的理解有爭議，法院卻基于法律依據作出認定，而不是像仲裁那樣通過合同解釋作出認定。

3.尊重當事人意思自治與司法干預

仲裁思維注重尊重當事人意思自治，強調依約裁決，除非有法定事由，不能排除適用合同條款。

訴訟思維注重對當事人意思進行司法干預，強調依法裁判，可以為了利益平衡、實質公平等原因排除適用合同條款。

4.尊重實踐與司法預設

仲裁思維強調尊重實踐，除非有法定事由，仲裁庭應尊重當事人的交易安排，按照當事人約定的執行合同交易的方式認定雙方的爭議，而不宜套用典型合同認定爭議。

訴訟思維要求先根據合同確定案由，再基于案由按照法律和法院發布的一系列司法解釋、司法指導意見、會議紀要、領導講話等各類文件（作者將其統稱為“司法預設”）進行審理，這其中就會出現名實不符的問題。形象地講，案件就像腳，司法預設就像鞋，審理案件就像鄭人買履，不免會發生削足適履的情況。

5.平等保護與利益平衡

仲裁思維強調對當事人平等保護，當事人應風險自擔、責任自負。風險自擔是假設當事人均有當然的風險預測能力、風險控制能力、風險承擔能力。責任自負是推定當事人具有專業的判斷能力、當然的注意義務、對等的交易能力。

訴訟思維強調平衡當事人之間的利益，要考慮到當事人之間對風險和責任承擔能力的差別以及裁判結果對當事人的影響，從而進行傾斜性保護。

6. 顧忌案外與顧及案外

仲裁思維認為仲裁庭要顧忌認定爭議和裁決結果對案外的影響。一方面，仲裁庭要合理避免牽涉案外因素，確保裁決書可以在法律上和事實上的執行力。案外因素主要包括案外合同、案外主體、案外事實、案外利益、案外意志、案外行為、案外權力、案外裁判。另一方面，仲裁庭要恪守自己的社會功能定位，謹慎處理涉及行政監管的案件，優先采取法律上不可執行的進路，慎重認定合同無效。

訴訟思維認為法院要統籌考量案內案外的不同價值追求，根據現實需要并兼顧案件個性、社會公認價值、公共政策等，最終作出裁判結論。

7.實事求是與司法評價

仲裁思維認為事實的歸事實，法律的歸法律，不宜從法律的角度認定事實。例如，當事人是否支付了合同價款屬于事實問題，不宜根據《發票管理辦法》作出認定。

訴訟思維注重維護社會公共秩序，對于事實問題也會從法律角度作出認定。例如，在收件人拒收的情況下，郵局的寄件存根可以證明妥投，順豐等快遞公司的寄件存根就不能證明。

8.效益優先與公平優先

仲裁思維側重效益優先，強調形式公平以及商事活動的有償性和交易效率，注重保護競爭，維護誠信。

訴訟思維側重公平優先或者兼顧效益與公平，強調實質公平，避免利益失衡。

9.外觀主義與意思主義

仲裁思維側重外觀主義，強調在當事人內心意思與外在意思表示不一致時，應以當事人的外在意思表示為準。相應地，在當事人對合同條款理解有爭議的情況下，仲裁庭通過合同解釋在客觀層面上認定當事人的意思表示。

訴訟思維側重意思主義，強調在當事人的內心意思與外在意思表示不一致時，應以當事人的內心意思為準。相應地，在當事人對合同條款理解有爭議的情況下，法院通過合同解釋在主觀層面上認定當事人的真實意思。

10.商業判斷與司法判斷

仲裁思維強調仲裁庭應按照商業邏輯進行自由裁量，最大限度地實現合同目的。

訴訟思維強調法院應基于司法預設，規范自由裁量權行使，最大限度保證裁判尺度統一。利益平衡、實質公平、統籌考量案內外價值追求、司法評價是其中的重要內容。