国产精品免费视频成人,午夜在线视频国产五月天,三级成人国产高清视频,人妻人公侵犯人妻小泽,日韩人妻丝袜中文字幕,日本五十路熟女视频,成人av激情在线观看,蜜桃成熟时4中文字幕免费,国产一区二区三区高清av

企業進行股權融資時，投資雙方一般會做出對賭安排，而業績對賭（業績補償）是較常采用的一種對賭方式。近些年來，由于宏觀經濟環境、市場、行業政策等外部條件的變化，業績承諾方無法完成對賭業績目標的現象及所引發的糾紛日漸增多，而業績承諾方往往在其中處于不利的地位，面臨著較大的經營風險。我們嘗試就被投企業如何應對，以及如何保護業績補償承諾方的正當權益進行初步討論，供閱者參考。

一、業績補償的理解

業績補償又稱為盈利預測補償或業績承諾，是指在企業股權投資過程中，投資方與被投企業及/或其股東、實際控制人（以下稱“承諾方”）對被投企業估值定價達成的一種交易調整機制。倘若被投企業未能在特定期間內實現投資協議所規定的業績指標，那么投資方將有權要求承諾方進行補償。該業績補償條款會降低投資方的交易風險，滿足承諾方急需的大量資金流。

業績補償的形式主要包括現金補償、股權回購、股權調整等幾種類型：

（1）現金補償是指當被投企業未能實現預設的業績指標時，承諾方將向投資方支付一定數量的現金作為補償。

（2）股權回購是指當被投企業未能實現預設的業績指標時，承諾方將以投資款加固定收益的價格回購投資方的全部或部分股權。

（3）股權調整則是指當約定的業績指標沒有實現時，投資方可以低價增資，或投資方可以無償或低價購買被投企業的部分股權。

一旦被投企業的預設業績指標未能實現，則觸發了承諾方對投資方的補償責任，而當承諾方由于資金問題無力承擔或不愿主動承擔補償責任時，便導致投資方與業績承諾方發生糾紛。而業績補償的糾紛的解決不外乎兩種：投資雙方基于平等磋商采取非訴手段解決，或者正面對抗通過訴訟手段解決。

二、業績補償糾紛的非訴解決路徑

（一）變更業績補償條款

2016年之前，承諾方在預估不能實現當期預設業績指標時一般會與投資方進行協商，變更業績補償條款的實質內容（變更預設業績目標、履行期限、補償方式等），從而避免或延期向投資方承擔約定的補償責任。

為了保護上市公司及公眾投資者的利益，2016年6月17日證監會在關于上市公司業績補償承諾的相關問題與解答中表示：“上市公司重大資產重組中，重組方的業績補償承諾是基于其與上市公司簽訂的業績補償協議作出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應當嚴格按照業績補償協議履行承諾。重組方不得適用《上市公司監管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關聯方、收購人以及上市公司承諾及履行》第五條的規定，變更其作出的業績補償承諾。”至此，上市公司與承諾方之間變更業績補償條款不再具有可行性。

當然，非上市公司及業績承諾方不受此限，承諾方仍可以與投資方協商，通過變更業績補償條款來減輕或延緩自身的風險和責任。

（二）投資方轉讓被投企業股權

在證監會禁止變更業績補償條款之后，部分投資方與承諾方積極尋求新路徑解決因業績未達標引發的補償問題。有投資方在履行期內將被投企業股權提前轉讓，或者進行相應的資產（股權）剝離。由于承諾方的業績補償的承諾對象為投資方，基于合同的相對性原則，除另有約定外，承諾對象不包括股權的新受讓人。投資方將股權轉讓后，承諾方的業績補償承諾對新的股權受讓人不再有效，承諾方借此途徑避免承擔業績補償責任。

例如：2016年9月，上市公司浙江盾安人工環境股份有限公司（以下稱“盾安環境”）投資9,996萬元取得被投企業浙江精雷電器股份有限公司（以下稱“精雷電氣”）38.8%的股權。投資后，由于被投企業精雷電氣連年虧損，2016年度、2017年度、2018年度三年承諾周期的業績承諾全部未能實現。因此，盾安環境嘗試將精雷電氣作價1.3億元提前出售，以此豁免精雷電氣大股東邱少杰的業績補償責任。但是，由于盾安環境一直未能成功轉出精雷電氣的股權，浙江證監局于2019年6月出具監管函，為保護上市公司及公眾投資者利益，敦促盾安環境向老股東邱少杰主張業績補償款。最終，盾安環境向法院起訴，要求邱少杰支付業績補償款1.28億元。

此種方式在實踐中較少采用，主要因為一旦經營不善，投資方或被投企業很難找到合適的接盤方或達成公平的股權交易，而且也容易引發質疑。

三、業績補償糾紛的訴訟解決路徑

（一）從“海富案”到“華工案”

2012年最高院再審的“海富案”，作為最高院的公報案例，歷來被業界稱為“對賭協議第一案”。該案所設立的“投資方與被投企業對賭無效，與股東或實際控制人對賭有效”的裁判要旨很長一段時期內成為地方各級法院審判時所參考。

2019年江蘇高院則一改先例，在其再審的“華工案”中認定揚州鍛壓機床股份有限公司與江蘇華工創業投資有限公司之間的對賭協議約定有效。判決認為，由于《公司法》并未對有限公司股份回購進行限制，所以承諾方（被投企業）可以通過減資程序對公司股權進行回購。由于“華工案”改變了以往法院對于對賭協議效力及履行的認定，因而該判決后也引起了學界及實務界較大范圍的討論。

（二）“九民紀要”的司法觀點

2019年11月，最高法印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱“《九民紀要》”）對“海富案”判決中“投資方與公司對賭無效，與股東或實際控制人對賭有效”的審判要旨予以否定。

《九民紀要》規定，在效力上，投資方與被投企業訂立的對賭協議不存在法定無效事由的情況下，僅以存在股權回購或金錢補償約定為由主張對賭協議無效的，人民法院不予支持。在履行上，投資方請求被投企業回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條“股東不得抽逃出資”及第142條關于股份回購的強制性規定進行審查，未完成法定減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求；投資方請求被投企業承擔金錢履行義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條“股東不得抽逃出資”及第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查，被投企業沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求，今后被投企業有利潤時，投資方可以依據該事實另行提起訴訟。

我們理解，一方面，最高法院實際認可了投資方與被投企業對賭協議的效力，另一方面，最高法院又確立了對賭協議案件的新審判要點，不僅要適用《合同法》的規定，還要適用《公司法》的規定，既堅持緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，投資方與被投企業的對賭協議的履行不得違反《公司法》關于禁止抽逃出資、股份回購的條件及利潤分配的規定。

（三）承諾方的選擇

1、承諾方仍然有權依據《合同法》關于合同無效的法定情形主張對賭協議中的業績補償條款無效。

2、經我們檢索相關案件，除主張合同無效事由外，承諾方也可以對投資方關于業績補償的請求進行合理抗辯以減輕自身的責任，包括：因投資方干預或管理不善、原材料成本上升、行業環境發生變化等市場因素或法律法規、監管政策變化導致不能實現業績目標，或者因投資方承諾的義務（比如注入資源等）未履行或履行不到位導致被投企業融資困難、資金緊缺致使業績目標不能實現等。

四、承諾方需要提高業績補償承諾的風險意識

通過對業績補償案例的梳理，我們建議，承諾方在尋找投資方和簽訂業績補償條款時，對于所設定的業績對賭標準及履行期應當保持謹慎。

（一）設置合理的業績承諾目標

由于投資方所給付的高額投資價格以履行期內業績達標為前提，所以承諾方對于企業未來發展不應盲目樂觀，一旦企業由于各種原因導致業績下降或增長率低于預期，承諾人便要承擔相應的補償責任，而該責任在實踐操作中很難被豁免、調整或轉移。但是，承諾人往往出于大額資金的融資需求或投資方的強勢地位等原因，在投資協議簽訂時常常低估或忽視業績補償條款所帶來的風險。因此，承諾方在簽約前，需要根據企業實際經營情況設置合理的業績目標。

（二）將違約責任控制在可承受范圍內

在與投資方的磋商溝通中，承諾方應當對風險的大小以及自身承擔風險的能力進行理性評估，設置賠償責任上限，盡量將違約責任控制在企業及/或其實際控制人可承受的范圍內，不能因履行業績補償義務而失去企業的控制權，甚至傾家蕩產。

（三）嚴格審查業績補償條款

承諾方對業績補償條款的具體細節進行嚴格、謹慎的審查，如審計機構的選定是否公正、業績指標中的凈利潤和營業收入的計算方式、業績補償的類型和方式、業績補償義務的履行時間等等，盡可能降低因未實現預設業績目標給企業和承諾方帶來的風險。必要時，承諾方需要聘請財務顧問、律師等專業機構協助與投資方進行協商和談判，幫助爭取更為有利的條款，切實維護承諾方的利益。