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2020年3月1日，由住房和城鄉建設部及國家發展和改革委員會聯合發布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）生效，該《管理辦法》對于工程總承包單位的資質加以規定，其中，第十條規定：“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。設計單位和施工單位組成聯合體的，應當根據項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯合體協議中明確聯合體成員單位的責任和權利。聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。”

通過上述規定可以知悉，工程總承包單位需要同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，根據《建設工程勘察設計資質管理規定實施意見》(建市[2007]202號)以及《管理辦法》第十二條的相關規定，鼓勵單資質企業通過資質互認的方式取得雙資質；或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體，合理確定聯合體牽頭單位并在聯合體協議中明確聯合體成員單位的責任和權利，聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。那么，在僅有聯合體一方與分包單位簽訂的分包合同中，未作為主體簽訂分包合同的聯合體一方是否應對分包單位承擔連帶責任？

筆者在實際的案件投標過程中即遇到類似的問題。此前，筆者參與了一起“一帶一路”工程項目案件投標，該項目的EPC總承包以聯合體形式于2016年中標并參與該項目建設，聯合體由某建設投資公司、某工程局有限公司及國資公司組成。同年，某建設投資公司與擬提起訴訟的招標單位（該項目的分包單位）簽訂了《建設工程施工合同》，后續某建設投資公司于2018年11月單方向擬提起訴訟的招標單位（該項目的分包單位）發出聯合體其他方退出該項目的《通知書》，該《通知書》中稱上述某工程局有限公司及國資公司退出該項目聯合體，由外方某主體加入組成聯合體。

在訴訟過程中，關于如何確定案件的被告，我們思考過是否能夠將聯合體成員，即某工程局有限公司及國資公司，甚至將后續加入的某外方主體作為共同被告提起訴訟，一并要求其對于欠付款項承擔連帶責任？

上述實操中的困惑在于，與訴訟招標單位簽訂協議的主體僅為某建設投資公司，上述聯合體成員并非合同相對方，在此種情況下是否能夠要求非合同相對方的聯合體成員承擔連帶責任？

關于工程總承包中未作為合同主體簽訂合同的聯合體一方，是否應對分包單位承擔連帶責任，存在不同的理解：

一種觀點認為，應尊重合同相對性，審慎考慮突破合同相對性，不要求未簽訂合同的案涉聯合體一方承擔連帶責任，如筆者檢索到的（2018）渝民申1412號案件，重慶市高級人民法院秉承此種觀點。

另一種觀點則認為，未簽訂合同的案涉聯合體一方應當承擔連帶責任，如筆者檢索到的(2019)蘇08民終3804號案件、(2018)川01民終6323號案件、(2018)最高法民申2076號案件、(2017)蘇02民終3470號案件以及(2017)甘民申596號案件，上述法院秉承此種觀點。

基于上述檢索的案例，筆者發現工程總承包中，未作為合同主體簽訂合同的聯合體一方，是否應對分包單位承擔連帶責任，尚未形成統一的裁判觀點，需要結合案件的具體情況予以判斷，可以結合以下問題進一步思考上述觀點的合理性：

一、對于可以提出要求未簽訂分包合同的聯合體一方承擔連帶責任的相對方，是否存在主體資格方面的限制？是否僅限于對于《工程總承包合同》承擔連帶責任，而不適用于其他分包合同？

筆者結合上述案例認為，至少《采購合同》、《工程分包合同》、《勞務分包合同》等合同的相關主體均可以提出該主張，甚至根據相關法律規定享有利益訴求的實際施工人亦可以提出該主張，即并不限制相對方的主體資格以及簽訂合同的類型，如上述(2018)川01民終6323號案件中，提起訴訟的主體為工程分包單位；(2019)蘇08民終3804號案件及(2018)最高法民申2076號案件中，提起訴訟的主體為實際施工人；(2017)蘇02民終3470號案件中，提起訴訟的主體為勞務分包單位；(2017)甘民申596號案件中，提起訴訟的主體為供貨單位。

同時，結合《管理辦法》第十條，聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任的規定。筆者認為，雖然該《管理辦法》中，僅明確規定聯合體各方應與建設單位簽訂工程總承包合同，并未就對外承擔連帶責任的合同類型以及范圍加以明確，但是通過文義可以判斷聯合體各方并非僅應對于建設單位承擔連帶責任，如果聯合體一方作為牽頭人（已經取得其他主體的授權）為該項目對外簽訂了分包合同，且實際分包、采購等事實均已成立，也屬于對于該“就工程總承包項目”的履行而實施的行為，亦應承擔連帶責任。

該觀點在上述(2019)蘇08民終3804號案件中有所體現，法院認為“涉案分包合同的履行亦是涉案承包合同履行的一部分，因此，瑞林公司該主張沒有法律依據，本院不予支持，瑞林公司在本案中應當與建工公司承擔連帶責任。”

二、分包單位是否知悉存在聯合體的事實，是判斷未作為合同主體簽訂分包合同的聯合體一方是否應承擔連帶責任的關鍵因素：

結合第一種觀點，認為應審慎突破合同相對性，不要求案涉聯合體成員承擔連帶責任的案例，即(2018)渝民申1412號案件，筆者注意到在二審中恒彩公司明確陳述其在一審訴訟過程中才知曉乾亨公司、俏世公司之前簽訂有《聯合體承包協議書》，故其在與乾亨公司簽訂合同時、施工期間并不知悉存在俏世公司這一聯合體成員。

可見，是否知悉存在聯合體的事實，對于法院認定是否應突破合同相對性存在一定的影響。對于這一因素的考慮有其合理性，因為合同相對性的突破在司法實踐中法院秉持較為謹慎的態度，分包單位如果在合同簽訂、履行過程中均知悉雖與其簽訂合同的主體僅為單方主體，但是其能夠代表聯合體履行權利義務，并且已經取得聯合體成員的授權，作為聯合體牽頭方簽訂合同，其對于合同相對方履約能力的判斷以及合理的預期，將成為后續追究未簽訂分包合同的聯合體一方承擔連帶責任的關鍵因素。

實踐中，結合上述支持承擔連帶責任的案例，筆者認為分包單位可以在簽訂合同時要求聯合體各方一并簽訂分包合同（如果能夠一并簽訂，則將不存在本文闡述的問題），如果聯合體各方基于各種原因不便于一并簽訂分包合同，可向簽約方索要類似《聯合體協議》作為分包合同的附件（實踐中分包單位提供的相關《聯合體協議》可能僅為復印件，法院將根據庭審中各方對于此份協議的質證情況進一步判斷是否予以采信，如上述(2018)川01民終6323號案件便涉及到此問題）。

取得《聯合體協議》后，需要查看是否存在聯合體成員授權聯合體牽頭方對外簽訂合同以及承擔連帶責任的類似表述，筆者審查的相關《聯合體協議》中一般會約定，如“聯合體將嚴格按照招標文件的各項要求，遞交投標響應文件，切實執行一切合同文件，共同承擔合同規定的一切義務和責任，同時按照內部職責的劃分，承擔自身所負的責任和風險，在法律上承擔連帶責任。”，“如中標，聯合體內部將遵守以下規定：a．聯合體牽頭方和成員共同與業主簽訂合同書，并就中標項目向業主負責有連帶的和各自的法律責任；b．聯合體牽頭方代表聯合體成員承擔責任和接受業主的指令、指示和通知，并且在整個合同實施過程中的全部事宜均由聯合體牽頭方負責。”

在分包合同的履行過程中，可考慮向聯合體各方一并發送催款等函件，以證明知悉存在聯合體的事實。

三、《聯合體協議》是否實際履行的事實，是判斷未作為合同主體簽訂分包合同的聯合體一方是否應承擔連帶責任的又一關鍵因素：

結合上述案例筆者發現，聯合體一方的抗辯理由之一，即相關《聯合體協議》并未實際履行。

而法院需要結合項目的實際情況，進一步判斷相關《聯合體協議》是否實際履行，如(2018)最高法民申2076號案件中，川冶設計院和貴冶公司申請再審主張《聯合體協議書》并未實際履行。法院通過審查聯合體各方共同參與投標、共同提交《投標函》及《投標保證金》函、中標并取得《中標通知書》、與項目業主共同簽訂合同、聯合體各方根據《聯合體協議》的分工各自承擔權利義務等事實，認定《聯合體協議》已經實際履行，其抗辯理由不能成立。

結合上述事實，實踐中，分包單位可以考慮舉證證明《聯合體協議》的簽訂以及履行情況（雖然相關協議以及履行情況分包單位并不一定能夠全面掌握），如可以考慮查詢相關招投標信息以及合同簽訂的信息，查看項目建設的相關公示性文件中是否體現項目情況、聯合體與建設單位簽訂的工程總承包協議以及履行等情況，法院將結合項目的實際履行情況進一步判斷《聯合體協議》是否實際履行。

四、聯合體成員內部承擔連帶責任后是否能夠追償？

根據筆者審查的相關《聯合體協議》，一般情況下并不體現追償的約定，通常松散的聯合體被認為屬于“合伙型聯營”，根據民事案件案由規定中對于追償權糾紛的釋義，追償權糾紛的情況之一為合伙債務的追償。根據《民法通則》第三十五條第二款：合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。《合伙企業法》第四十條：合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數額超過本法第三十三條第一款規定的其虧損分擔比例的，有權向其他合伙人追償。

基于上述規定，實踐中，當聯合體成員承擔了超出自身應承擔的比例、份額的賠償后，可以主張向其他主體行使追償權。結合《管理辦法》的實施趨勢，也鼓勵聯合體成立項目公司開展項目，從松散的聯合體形式向緊密的聯合體形式（即成立SPV公司）轉變，目前筆者接觸到的部分PPP項目聯合投標的主體會采取成立項目公司的形式開展工作。

通過對于上述問題的思考，筆者認為在類似的案件中，分包單位是否能夠向未簽訂協議的聯合體一方主張承擔連帶責任，需要結合案件的實際情況，考慮自身與哪一方簽訂的分包合同以及合同的類型，嘗試思考突破合同相對性的思路，至少需要分包單位自身知悉存在聯合體的事實，且聯合體成員之間存在《聯合體協議》（已取得其他主體的授權）并已經實際履行。當聯合體一方承擔連帶責任后，可考慮向其他主體行使追償權以維護自身的合法權益。